LOS ELEMENTOS BASICOS DE UNA CONSTITUCION
Por Herman Schwartz
Herman Schwartz, destacado autor y perito en derecho constitucional, examina la tarea difícil de los redactores de las constituciones más nuevas del mundo y explica los elementos claves que deben considerarse, tales como la estructura gubernamental, la protección de los derechos humanos y los procedimientos para las enmiendas.
LOS AUTORES de las constituciones de las democracias nacientes encaran una tarea difícil que puede ser intimidante. Primero, deben componer un documento que habilite a la sociedad para decidir en forma pacífica, a menudo en medio de circunstancias graves, cuestiones difíciles, que crean disensión. Al mismo tiempo, deben establecer protecciones efectivas para los derechos humanos, incluso el derecho de las minorías de disentir.
Segundo, las divisiones y conflictos usualmente comienzan rápidamente y su solución puede crear problemas a largo plazo. Cuando la transformación se negocia, como en el caso de gran parte de lo que fue el bloque soviético, los perdedores tratarán de retener tanto poder como les sea posible. Si el cambio implica la remoción total de un régimen, como en Iraq, son los ganadores quienes compiten por el poder. Los compromisos con que se solucionan estas disputas con frecuencia se incorporan en las constituciones, lo que, con el tiempo, puede ser dificultoso. Por ejemplo, los compromisos en la constitución estadounidense con respecto a la esclavitud hicieron posible su aprobación pero, a la larga, probaron no ser buenos para el país.
Lo que es más, las constituciones se redactan en un momento específico, usualmente cuando la sociedad enfrenta problemas difíciles económicos, sociales y de otro orden. Hay la tentación, y a menudo la necesidad, de atender estos problemas rápidamente. Sin embargo, es posible que las disposiciones encaminadas a solucionar con rapidez problemas inmediatos no sean las más apropiadas a largo plazo.
Sobre todos estos documentos escritos en un momento y lugar específicos se cierne el hecho de que es imposible predecir el futuro, y que el futuro siempre será diferente de lo que se anticipa. Por consiguiente, los redactores de las constituciones deben dar a los gobiernos futuros la flexibilidad requerida para poder hacer frente a problemas impredecibles e imprevistos.
Una de las lecciones de una experiencia prácticamente universal es que los derechos humanos deben protegerse en forma eficaz inmediatamente. Cuando se remueve un régimen autoritario, la sociedad inevitablemente experimenta una sensación de liberación y anhelo de libertad. Con todo, ese entusiasmo no dura mucho. La experiencia en las democracias nuevas y viejas demuestra que si los derechos humanos no se protegen debidamente desde un comienzo, será difícil hacerlo más tarde.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Primero, las constituciones ¿deben ser redactadas por un cuerpo legislativo ordinario o por una asamblea constituyente? Si se decide lo primero, los legisladores titulares pueden crear una constitución que los mantenga en sus cargos. Es preferible una asamblea constituyente especial que represente tantos elementos de la sociedad como sea posible, aunque sea más engorrosa y costosa.
Otra decisión preliminar tiene que ver con la modificación o enmienda de la constitución después de su aprobación. No debe ser fácil hacerlo. El documento debe hacerse eco de las creencias más arraigadas de la sociedad y las normas fundamentales del proceso democrático. Todo esto debe ser estable. Por otra parte, debido a que algunas de las disposiciones nacidas de presiones, conflictos y aspiraciones inmediatas del período inicial pueden ser inapropiadas a la larga, si se hace difícil realizar modificaciones se puede impedir que los gobiernos futuros tengan la posibilidad de enfrentar apropiadamente los problemas imprevistos.
Por esta razón sería aconsejable examinar los aspectos estructurales de la constitución después de transcurrido un tiempo determinado. Una de las formas de hacerlo es estipular la creación de una comisión de expertos cada diez o veinte años para determinar si es necesario hacer modificaciones estructurales. Ello podría ser especialmente útil al finalizar los diez primeros años, cuando serán aparentes por lo menos algunos de los problemas creados por la constitución.
Este examen, sin embargo, no debe incluir la atenuación de las disposiciones sobre los derechos humanos, aunque puede haber la tentación de hacerlo. A medida que se disipa la euforia inicial y no se percibe el rápido progreso esperado en el nivel de vida hay menos preocupación por los derechos humanos. Los líderes, e incluso parte de la población pueden sentir la tentación de considerar que los derechos humanos son un lujo, son secundarios ante cuestiones como la estabilidad económica, aunque la experiencia demuestra que los derechos humanos rara vez impiden una respuesta efectiva a estos problemas.
Una cuestión preliminar afín es si la constitución debe ser corta o larga. En Estados Unidos muchos creen que debido a que nuestra breve Constitución ha durado más de 200 años, las constituciones breves son las mejores, aun para las democracias nacientes. No comparto ese punto de vista. El derecho constitucional no puede encontrarse dentro de los textos de los treinta y cuatro artículos y enmiendas originales. Sólo puede encontrarse en los aproximadamente 540 volúmenes de los fallos emitidos a lo largo de 215 años de decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos, entidad poderosa y sólidamente establecida. Esta decisiones han establecido nuestros principios y derechos constitucionales más fundamentales, pocos de los cuales podrían discernirse del mero texto de la Constitución de Estados Unidos. Con todo, las democracias nuevas no tienen el lujo de contar con 215 años para crear estos derechos y pocas, si es que hay alguna, comienzan con un sistema jurídico fuerte. Pueden y deben aprovechar la experiencia de Estados Unidos y de otros e incluir estos derechos y principios fundamentales en sus constituciones, sin tener que esperar que lo hagan los tribunales.
Lo anterior no significa, desde luego, que la constitución debe ser muy detallada. Las constituciones que incluyen demasiado pueden bloquear la flexibilidad necesaria. Decidir lo que debe incluirse y lo que debe dejarse a la legislatura y lo que no debe ser regulado en absoluto, es una de las cuestiones iniciales más básicas y difíciles.
LOS FUNDAMENTOS
Las llamadas cuestiones estructurales horizontales y verticales son las más difíciles, ya que comprenden la distribución del poder. Estas se solucionan, casi siempre, en medio de controversias políticas, con objetivos a corto plazo y predomina particularmente la forma de obtener y mantener el poder.
Una cuestión inicial es si debe crearse un sistema presidencial o parlamentario. Aunque cada uno tiene muchas variedades, pueden catalogarse en dos grupos. El sistema presidencial, del cual la versión estadounidense es la mejor conocida, generalmente implica la elección del jefe del ejecutivo por la nación, bien sea en forma directa o, como en Estados Unidos, indirectamente, por un período fijo de años. En el modelo estadounidense el presidente, quien es tanto jefe de estado como de gobierno, establece tanto la política interior como la exterior y escoge los ministros que deben ejecutar esa política. A menudo el nombramiento de los ministros está sujeto a la aprobación de la legislatura, pero en última instancia están bajo la dirección y el control del presidente.
La legislatura se elige separadamente, también por un período fijo de años. Normalmente ni el presidente ni la legislatura están sujetos a ser destituidos por el otro. Ello produce un sistema de legitimidad dual y de poderes claramente separados.
El sistema presidencial ofrece estabilidad y, en manos de un presidente fuerte puede ofrecer un liderazgo vigoroso. La estabilidad puede llegar a ser rigidez, sin embargo, ya que un presidente impopular o ineficaz no puede ser fácilmente removido antes de que termine su período. Además, puede darse estancamiento y obstrucción legislativos si la legislatura está controlada por un partido político diferente. Si este tipo de división continúa, es posible que el gobierno no pueda funcionar eficientemente durante muchos años.
En un sistema parlamentario el parlamento es la única fuente de legitimidad. No hay separación de poderes entre la legislatura y la rama ejecutiva; el poder judicial es, desde luego, independiente, pero está fuera de la esfera legislativa, ya que la rama ejecutiva, generalmente denominada el gobierno y encabezada por un primer ministro, es escogida por el partido que tiene mayoría en el parlamento o por una coalición que comprenda la mayoría de los legisladores. El jefe de estado es un presidente con poco poder y usualmente lo escoge el parlamento. El primer ministro y el gobierno son responsables ante el parlamento y pueden ser removidos por éste. Puede convocarse a elecciones en cualquier momento, lo que ofrece flexibilidad. Debido a que no hay separación formal de poderes entre el legislativo y el ejecutivo, hay poca oportunidad de que se presente un atolladero, ya que un gobierno o un primer ministro que pierde la confianza del parlamento pueden ser removido por éste.
Con todo, el sistema parlamentario puede producir un cambio frecuente de gobierno y gran inestabilidad. También puede producir cambios drásticos repentinos de política, cuando la oposición obtiene la mayoría, lo que puede crear un tipo diferente de inestabilidad.
No hay una respuesta obvia en cuanto a cuál es el mejor sistema. La preferencia a menudo depende de la historia, las necesidades del momento y otros factores. Todos los países del ex bloque soviético que no pertenecían a la Unión Soviética, así como los países bálticos, adoptaron el régimen parlamentario, en gran parte porque querían formar parte de Europa Occidental, compuesta casi toda por sistemas parlamentarios. Sin embargo, todos los ex componentes no bálticos de la Unión Soviética adoptaron el sistema presidencial.
También debe decidirse si se quiere tener una legislatura unicameral (una sola cámara) o bicameral (cámara alta y cámara baja). Si el estado va a ser federal, con componentes relativamente autónomos, como en Alemania y Estados Unidos, puede ser deseable tener una segunda cámara legislativa (usualmente una cámara alta como es el Senado estadounidense) que represente los intereses de los componentes. Algunas veces la segunda cámara está limitada a determinadas decisiones, tales como las que afectan los impuestos y los nombramientos judiciales y otros tipos de nombramientos, o a cuestiones que afecten directamente los componentes mismos.
La decisión sobre el número de cámaras trae consigo una cuestión adicional, qué grado de centralización deberá tener el estado: cuánta autoridad y autonomía debe asignarse a los niveles inferiores del gobierno, tales como las regiones o las unidades nacionales; cuánta autoridad independiente debe asignarse a las ciudades, los pueblos y las aldeas. El margen de las posibilidades es amplio, desde unidades altamente autónomas hasta control central total. Hay buenas razones para permitir a las unidades regionales y locales tanta autonomía como puedan administrar eficientemente, puesto que una administración central a menudo no está familiarizada con las condiciones y las necesidades locales. Además, la participación en el gobierno local ofrece al pueblo la oportunidad de influir directamente en la formulación de muchas de las decisiones claves que afectan su vida y puede ser una parte importante de la autonomía democrática.
LA RAMA JUDICIAL
La historia ha establecido la necesidad de una rama judicial independiente que pueda impedir que las otras ramas traspasen los límites constitucionales, particularmente en lo que se refiere a los derechos humanos básicos. Esto puede ser un sistema judicial ordinario, como en Estados Unidos, o un tribunal especial, un tribunal constitucional limitado a decidir cuestiones constitucionales y otros pocos asuntos, como en Alemania. En el caso anterior, la autoridad máxima es una corte suprema compuesta por jueces ordinarios de la corte que tienen nombramientos vitalicios y, normalmente, atienden apelaciones de los tribunales inferiores y deciden cuestiones constitucionales sólo si es necesario para solucionar la controversia en discusión. La mayoría de los miembros de los tribunales constitucionales, sin embargo, son profesores de derecho, y otros provienen del sistema judicial ordinario y generalmente prestan sus servicios por un período de 8 a 12 años (ocasionalmente durante más tiempo). Deciden cuestiones constitucionales si lo requieren altos funcionarios gubernamentales o los tribunales y, en muchos países, el ciudadano que alega que sus derechos han sido violados. La mayoría de las democracias nacientes han escogido crear tribunales constitucionales, en parte porque la revisión judicial a cargo de los jueces ordinarios no está dentro de su tradición y en parte porque no confían en el poder judicial existente.
Cualquiera que sea el sistema que se escoja, la constitución debe establecer explícitamente la facultad de los tribunales de anular las leyes y normas u órdenes que confligen con la constitución. Si hay un tribunal constitucional especial no se le debe agregar la carga de responsabilidades ajenas a su especialidad. Gran parte de su trabajo será controvertible, ya que una de sus responsabilidades principales, particularmente durante los primeros años, es establecer los límites constitucionales entre las autoridades rectoras. Algunas veces también tendrá que fallar contra el gobierno en casos de derechos humanos. En todos estos casos con frecuencia será duramente criticado por los perdedores. La constitución no debe multiplicar las ocasiones de tales ataques asignando a los tribunales constitucionales tareas no judiciales o no constitucionales, ya que por lo menos durante los primeros años no tendrán el prestigio y el apoyo público de los que depende para su eficacia.
El refuerzo de un sistema judicial independiente es otra razón por la cual la constitución no debe ser demasiado breve. Cuanto más específica sea una constitución más fácil será para los tribunales señalar la parte pertinente del texto del documento que apoye sus decisiones más controvertibles, y habrá menos inclinación a considerar que los jueces han actuado de conformidad con sus creencias personales subjetivas.
Debido a que los fallos de los tribunales con frecuencia serán políticamente delicados, su independencia e imparcialidad deben estar garantizadas por la constitución. El poder judicial debe ser una rama independiente del gobierno y no debe estar bajo el ministerio de Justicia. Debe controlar sus asuntos financieros y administrativos, libre de la intervención del ejecutivo, aunque necesariamente sujeto al control supremo de la legislatura sobre su presupuesto.
La constitución también debe disponer que los tribunales inferiores apliquen la constitución en sus fallos. Con demasiada frecuencia, en muchas de las democracias nuevas, esos jueces hacen caso omiso de las cuestiones constitucionales al tomar sus decisiones.
PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS
Actualmente se ha establecido que la constitución debe proteger los derechos humanos y que los tribunales, particularmente los tribunales constitucionales especiales, deben desempeñar una función importante en dicha protección. La Corte Suprema de Estados Unidos inició esta tendencia, pero actualmente los tribunales en todo el mundo reconocen esta responsabilidad. Cuando los acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por sus gobiernos están en discusión, los jueces se han considerado obligados a observarlos. Con frecuencia han examinado la actuación de los tribunales de otros países para tener una guía en cuanto a problemas comunes. El resultado ha sido la creación de un derecho constitucional internacional de los derechos humanos.
Todas las nuevas constituciones ahora contienen una declaración básica sobre derechos humanos. Eso no es suficiente. La constitución debe crear instituciones para hacer aplicables esos derechos. Debe garantizar específicamente que las personas que consideran que sus derechos han sido violados tengan acceso fácil a los tribunales y que, si ha ocurrido una violación, tengan el recurso apropiado. Muchos países han encontrado que es útil en estos casos tener un defensor del pueblo (con frecuencia un investigador o mediador de quejas). También puede ser útil una oficina especial dentro de la oficina del fiscal estatal.
Es de importancia vital para la democracia que la ciudadanía pueda informarse si el gobierno realiza su trabajo en forma apropiada y actúa teniendo en cuenta el mejor interés del pueblo. La constitución debe contener disposiciones que permitan a los ciudadanos el acceso económico y oportuno a todos los documentos en los archivos gubernamentales, excepto aquellos cuya publicidad pondría en peligro la seguridad nacional, la vida privada del individuo, la aplicación de la ley o algún otro interés nacional vital. No es acertado dejar a la legislatura la cuestión de disponer en esta materia, ya que muchos gobiernos se resisten a aplicar medidas de este tipo o tratan de restringirlas considerablemente. Pocos funcionarios públicos están ansiosos de exponer sus actividades al escrutinio público.
APROBACION DE LA CONSTITUCION
El aspecto final es cómo debe aprobarse la constitución. ¿Por una asamblea constituyente, descrita anteriormente? ¿Por el parlamento ordinario, como en los países europeos? ¿Por el público en general? La participación del público ¿debe tener lugar antes o después de redactarse la constitución? En este último caso, ¿cómo debe obtenerse la participación del público? Estos y otros interrogantes han sido contestados de diversas formas, y aunque muchos politólogos creen que la aprobación debe hacerla el público, ese no ha sido un enfoque adoptado universalmente.
La redacción de una constitución es un experimento, cuyos resultados serán siempre considerablemente diferentes de lo que se intentó o anticipó. Lo que es más, el éxito de una constitución generalmente es consecuencia de factores externos: la economía, las fuerzas sociales en juego dentro de la sociedad, las relaciones exteriores del país, los desastres naturales y muchos otros factores sobre los cuales los autores del documento no tienen control.
A pesar de estas dificultades, las nuevas constituciones para las democracias nacientes pueden cambiar todo. Ofrecen la rara oportunidad de crear una sociedad en la que los seres humanos pueden vivir en paz y libertad. La historia no ofrece a las naciones muchos momentos como ése y, cuando ocurren, deben encararse los problemas difíciles puesto que el futuro de la nación está en la balanza.
Herman Schwartz es profesor de derecho en la Facultad de Derecho Washington de American University, en Washington, donde se especializa en derecho constitucional, derechos humanos, y la legislación antimonopolio y de los servicios públicos. Fue miembro de la delegación de Estados Unidos a los 50º y 51º períodos de sesiones de la Comisión de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en 1994 y 1995. Es autor de numerosos tratados, entre ellos "The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe" (Imprenta de la Universidad de Chicago, 2000)
Las opiniones expresadas en este artículo no necesariamente reflejan los puntos de vista o las políticas del Departamento de Estado de Estados Unidos.