Les mécanismes de la transparence :
l'ouverture des
institutions et l'obligation de rendre compte
Robert Vaughn
 |
Un certain nombre de lois garantissent aux citoyens américains le droit d'observer, de comprendre et d'évaluer les décisions que prennent les gouvernants aussi bien que leur conduite. L'accès à l'information permet aux simples particuliers de contester les décisions des pouvoirs publics sur lesquelles ils trouvent à redire et d'avoir recours à la justice lorsque des agents publics commettent des fautes professionnelles. En outre, l'accès à l'information dissuade les abus d'autorité parce qu'il rappelle aux gouvernants qu'ils ont des comptes à rendre. Dans l'article ci-après, qui a pour thème l'ouverture des institutions et l'obligation de rendre compte, le professeur Robert Vaughn, de la faculté de droit de l'American University de Washington, explique en quoi la notion de la transparence regroupe ces caractéristiques qui sous-tendent la responsabilité des gouvernants en régime démocratique. |
Les fondateurs des États-Unis avaient compris le lien entre la démocratie, l'obligation de rendre compte et l'accès à une information sur l'action des pouvoirs publics. James Madison, qui allait devenir le quatrième président des États-Unis, saisit l'importance de ce lien lorsqu'il lança l'avertissement suivant, qui a été souvent cité depuis : « Un gouvernement populaire dans lequel le peuple n'est pas informé et n'a pas les moyens de l'être n'est que le prologue à une farce ou à une tragédie ou, qui sait, à l'une et à l'autre. »
De nos jours, un certain nombre de lois confèrent aux citoyens le droit d'observer, de comprendre et d'évaluer les décisions que prennent les gouvernants aussi bien que leur conduite. L'accès à l'information permet aux simples particuliers de contester les décisions des pouvoirs publics sur lesquelles ils trouvent à redire et d'avoir recours à la justice lorsque des agents publics commettent des fautes professionnelles. En outre, l'accès à l'information dissuade les abus d'autorité parce qu'il rappelle aux gouvernants qu'ils ont des comptes à rendre. Le concept de la transparence regroupe ces caractéristiques qui sous-tendent la responsabilité des gouvernants en régime démocratique.
Dans ce domaine, les dispositions les mieux connues et les plus efficaces sont réunies dans la loi fédérale sur la liberté d'information. De surcroît, d'autres dispositions prescrivent aux pouvoirs publics l'obligation de rendre publics leurs travaux et de ne pas entraver l'accès aux documents et à l'information qu'ils détiennent. De même, l'obligation faite aux hauts responsables et aux fonctionnaires des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire de l'État fédéral de divulguer les données financières les concernant permet aux citoyens de disposer de suffisamment d'informations pour juger si les actes de ces agents publics trahissent l'influence malsaine de leurs propres intérêts financiers.
Il arrive souvent que les dispositions relatives à l’ouverture des institutions se heurtent à d'autres principes chers aux Américains, en particulier celui du respect de la vie privée de l'individu. Or il est intéressant de noter que ce conflit permet de montrer en quoi l'accès aux informations détenues par les pouvoirs publics et la protection des renseignements à caractère personnel définissent la conduite des régimes démocratiques en matière d'information, et non pas celle des régimes autoritaires.
La révolution électronique s'est révélée lourde de conséquences pour l'accès à l'information. Grâce à elle, les pouvoirs publics sont en mesure de disséminer les informations qui justifient précisément les valeurs ancrées dans les dispositions relatives à l'ouverture des institutions. En revanche, elle peut s'avérer préjudiciable au respect de la vie privée de l'individu, et par là, loin de les soutenir, porter atteinte aux institutions démocratiques.
Les lois relatives à la liberté d'information
Si la loi fédérale sur la liberté d'information est la mieux connue, il faut savoir que les cinquante États du pays ont des lois plus ou moins équivalentes qui s’appliquent aux documents et aux archives de leur administration publique. Ceci dit, la loi fédérale incarne les aspects les plus saillants des textes en vigueur dans les États.
La loi fédérale sur la liberté d'information stipule que certaines catégories de documents doivent être systématiquement mises à la disposition du public et placées dans les salles publiques de lecture. Ces documents regroupent les textes réglementaires des ministères et des organismes publics, les décisions définitives relatives au règlement de recours administratifs et les guides et manuels pertinents qui touchent directement le public. Le Congrès souhaitait ainsi éviter que les fonctionnaires fédéraux n'invoquent l'application de « lois secrètes » et garantir à quiconque le droit d'examiner les règles régissant l'exercice du pouvoir par ces mêmes responsables.
Au minimum, la loi exige que les normes appliquées par les hauts responsables soient accessibles au public. Toute norme juridique visant à restreindre le pouvoir discrétionnaire doit être connue. De fait, si ces normes restaient dans l'obscurité, on aurait du mal à croire qu'elles puissent véritablement limiter le pouvoir des responsables.
Dans la loi sur la procédure administrative, le Congrès a voulu faire en sorte que les individus et les groupes aient connaissance des règles qui gouvernent la conduite des affaires publiques et qu'ils aient l'occasion d'exprimer leurs observations à ce sujet. Les organismes désireux d'adopter de nouveaux textes réglementaires doivent d'abord les publier au Federal Register, journal officiel qu'on peut consulter en bibliothèque ou auquel on peut s'abonner. En outre, ils doivent publier des informations sur leur mode d'organisation et leur fonctionnement afin que le public sache comment procéder pour leur demander, le cas échéant, de procéder à d'éventuelles rectifications.
Tous les autres documents et archives des institutions fédérales sont considérés comme faisant partie du domaine public et doivent être remis sur demande. La loi fédérale relative à la liberté d'information établit la présomption que tout individu a le droit de consulter des documents des institutions fédérales. Les personnes qui en demandent un exemplaire ne sont pas tenues d'expliquer pourquoi elles souhaitent ces documents ni la manière dont elles comptent les utiliser.
La loi fédérale sur la liberté d'information prévoit neuf exceptions à l'obligation de divulgation, lorsqu'il s'agit de documents : 1) classés secrets dans l'intérêt de la défense nationale ou de la politique étrangère ; 2) qui sont apparentés à des guides ou à des directives à usage interne qui portent sur des stratégies coercitives et dont la divulgation favoriserait le contournement de la loi ; 3) dont la divulgation est spécifiquement interdite par d'autres lois ; 4) qui contiennent des informations confidentielles ou des informations commerciales ou financières protégées ; 5) qui sont protégés dans le cadre d'une procédure judiciaire ; 6) dont la mise en circulation constituerait une atteinte manifestement injustifiée à la vie privée ; 7) qui ont été compilés aux fins d'application de la loi et dont il serait raisonnable de penser que la divulgation pourrait causer un préjudice ; 8) qui sont en la possession d'institutions financières ou qui ont un rapport avec la surveillance d'institutions financières par un organisme chargé de réglementer ou de superviser ce genre d'établissements ; 9) qui contiennent des renseignements géophysiques et géologiques relatifs aux puits de pétrole.
Les tribunaux interprètent ces exceptions de manière restrictive et en faveur de la divulgation des documents pertinents. Ils revoient avec plus de rigueur les décisions administratives qui refusent la divulgation des documents sollicités que celles qui ont trait à tout autre sujet. Dans la plupart des cas, ces exceptions autorisent un organisme public, sans pour autant l'y contraindre, à conserver les documents qui entrent dans l'une des catégories susmentionnées. (Le président Clinton et la ministre de la justice, Mme Janet Reno, ont donné pour instructions aux organismes fédéraux de n'invoquer ces exceptions qu'au cas où ils seraient capables de démontrer que la divulgation de documents protégés nuirait à l'intérêt public.) Les deux grands exemples dans lesquels il faut faire jouer les exceptions concernent les informations relatives à la sécurité nationale et les documents dont la divulgation constituerait une invasion de la vie privée.
La responsabilité politique repose sur le droit à la liberté d'expression et à la liberté d'association. Ces droits permettent aux citoyens de s'organiser, de défendre les causes qui leur sont chères et de contester les décisions prises par le gouvernement qui les représente ; ainsi leur donnent-ils les moyens de mettre en branle des changements politiques. Dans l'arène politique, l'absence d'informations sur les mesures en cause mine la crédibilité de la personne qui s'exprime et, partant, dévalorise le droit à la parole. En l'absence d'informations sur les décisions gouvernementales et sur leurs retombées, le droit à la liberté d'association a également moins de raison d'être.
De même, la responsabilité juridique, qui s'exerce à travers les actions en justice, ne saurait exister en l'absence d'informations sur les politiques et pratiques gouvernementales. Par exemple, l'obtention de documents en vertu de la loi fédérale sur la liberté d'information a été à l'origine d'un certain nombre de démarches ayant abouti à la condamnation de la conduite de hauts responsables qui empiétait sur les droits civiques des citoyens américains.
La révolution électronique porte en elle le germe de l'accès accru des citoyens aux informations dont les pouvoirs publics sont en possession et celui du renforcement du rôle des pouvoirs publics en matière de dissémination des informations. La loi de 1996 relative à la liberté d'information à l'ère électronique vise précisément à promouvoir ces deux objectifs. Les salles publiques de lecture sont censées devenir des salles « virtuelles » de lecture, à la portée de quiconque possède un ordinateur et un modem. Les organismes publics sont tenus de prévoir l'accès électronique aux documents les plus fréquemment demandés ou qui seraient susceptibles d'intéresser éventuellement certaines personnes. Le jour n'est plus où certains documents et certaines archives doivent faire l'objet d'une demande particulière ; ils sont disponibles sous forme électronique au site des organismes compétents en la matière. En outre, certains organismes acceptent que la demande de documents et d'archives non visés dans cette catégorie soit faite par voie électronique et c'est souvent par voie électronique aussi qu'ils acheminent les documents sollicités.
Point plus important encore, la loi sur la liberté d'information à l'ère électronique améliore considérablement les mécanismes de l'accès, dans la mesure où elle met en relief le rôle des pouvoirs publics en tant qu'agent de la dissémination de l'information. Un grand nombre de documents et de banques de données publics sont disponibles sur l'Internet. À l'échelon fédéral, le pouvoir exécutif s'emploie à améliorer l'accès aux sites des organismes fédéraux. (A titre d'exemple, le site Internet « www.firstgov.gov » donnera prochainement la liste de tous les sites du gouvernement fédéral sur lesquels il suffira de cliquer pour y avoir accès.)
D'autres lois relatives à l’ouverture des institutions fédérales
Un certain nombre d'autres lois relatives à la transparence dans la conduite des affaires de l'État fédéral offrent des moyens supplémentaires de comprendre et d'évaluer le comportement des agents publics. Ces lois regroupent la loi d'ouverture de l’administration fédérale (Sunshine in Government Act), la loi sur les comités consultatifs fédéraux (Federal Advisory Committee Act), la loi sur l'éthique dans les institutions fédérales (Ethics in Government Act), la loi sur la protection des dénonciateurs (Whistleblower Protection Act) et la loi sur la protection des renseignements personnels (Privacy Act). Exception faite de la loi sur les comités consultatifs fédéraux, la plupart des États sont dotés de dispositions analogues à ces lois fédérales. D'ailleurs, la loi d'ouverture de l’administration fédérale et les dispositions de la loi sur l'éthique dans les institutions fédérales relatives à la divulgation des données financières publiques se sont inspirés de lois d'États fédérés.
La loi d'ouverture de l’administration fédérale que les réunions d'organes collégiaux, tels les commissions et les conseils comptant au moins deux membres, doivent être ouvertes au public. Le public doit être préalablement informé de la tenue de ces réunions, dont les dates doivent être publiées au Federal Register, et le procès- verbal et autres comptes rendus des délibérations doivent également être portés à la connaissance du public. La loi stipule, sous réserve des exceptions plus ou moins analogues à celles de la loi sur la liberté d'information, que les délibérations des groupes d'individus responsables des organes collégiaux doivent être assujetties à l'examen minutieux du public. À l'instar de celles qui sont énoncées dans la loi fédérale sur la liberté d'information, ces exceptions font l'objet d'une interprétation restrictive.
Les raisons à l'appui de l'ouverture des réunions au public rappellent celles qui sont avancées pour justifier l'accès aux documents et aux archives publics. De fait, la loi d'ouverture de l’administration fédérale et les lois analogues des États, avec leur allusion aux rayons du soleil (sunshine), tirent leur nom d'une célèbre citation d'un ancien magistrat de la Cour suprême, Louis Brandeis, lequel se plaisait à rappeler qu'il n'y avait pas « de meilleur désinfectant que les rayons du soleil ».
La loi fédérale qui prescrit l'ouverture des réunions au public s'applique au pouvoir exécutif fédéral. Les délibérations des deux autres pouvoirs sont pareillement soumises à l'examen du public. Un assortiment de dispositions tirées du droit constitutionnel et de la common law stipulent que les procès au pénal et au civil doivent être ouverts au public. De nombreux tribunaux ont étendu ce principe aux décisions et aux ordonnances prises ainsi qu'aux documents à leur appui. En outre, les débats de la Chambre des représentants et du Sénat sont ouverts au public. En vertu des règles de procédure, le public peut également assister à la plupart des audiences de ces deux chambres et à de nombreuses délibérations des commissions.
De même que la loi d'ouverture de l'administration fédérale s'applique aux délibérations des organes collégiaux, tels les conseils ou les commissions, la loi sur les comités consultatifs fédéraux réglemente les comités consultatifs auxquels siègent de simples citoyens. Ces comités donnent des avis aux pouvoirs publics en vue de la formulation de normes et de procédures officielles. L'un des principaux aspects de leur mode de fonctionnement concerne la tenue de séances publiques, préalablement annoncées au Federal Register. En outre, cette loi prescrit l'accès aux informations relatives à la composition des membres de ces organismes, à leurs activités et à leurs décisions. Au vu du rôle important qu'ils peuvent jouer dans la prise de décisions par les pouvoirs publics, leurs activités doivent être mises à la portée du grand public afin que celui-ci soit en mesure de leur demander des comptes.
De même, les raisons qui sous-tendent les lois relatives à l'ouverture des institutions s'appliquent à la loi sur la protection des dénonciateurs. Cette loi protège contre toutes formes de représailles les fonctionnaires fédéraux qui dénoncent soit le comportement d'agents publics lorsqu'ils ont des raisons de penser que ce comportement dénote une violation de la loi, d'une règle ou d'un règlement, soit un gaspillage flagrant de fonds, des irrégularités patentes de gestion, un abus de pouvoir ou encore un danger précis et important de nature à compromettre la santé et la sécurité publiques. À l'instar des autres lois relatives à l'obligation de transparence, celle qui protège les dénonciateurs garantit l'exercice constructif du droit à la liberté d'expression et d'association - fondement même de la responsabilité politique - pour les personnes qui ont des révélations à faire.
La protection des dénonciateurs justifie la liberté d'expression. Le moment choisi pour révéler certains faits importe autant que la décision de les rendre publics. La protection des dénonciateurs favorise non seulement la divulgation d'informations, mais aussi leur divulgation au moment opportun. Comme ils sont en mesure de dévoiler certaines informations et de déjouer les tentatives de dissimulation, les individus qui prennent sur eux d'être les gardiens de la morale font des révélations à un moment où l'on peut intervenir de manière constructive. La liberté d'expression fait plus que protéger le droit d'émettre des critiques ; elle garantit également le droit de recourir aux procédures démocratiques pour tenter de modifier l'action et les règles de conduite des pouvoirs publics. La protection des dénonciateurs complète les lois relatives à la liberté d'information dans la mesure où elle garantit l'accès à des informations importantes avant même qu'il ne vienne à l'idée de tiers de réclamer tel ou tel document.
La loi sur la protection des renseignements personnels assure l'accès du public à des documents et à des archives des institutions fédérales. Une personne peut invoquer cette loi lorsqu'elle veut consulter les documents ou les archives qui la concernent et qui sont accessibles à partir de divers critères d'identification, tel un nom ou un numéro de sécurité sociale. Toute personne a le droit d'examiner les documents qui la concernent et, dans certains cas, elle peut demander que des corrections ou des modifications y soient apportées. Les tribunaux veillent au respect du droit qu'ont les individus d'avoir accès aux renseignements les concernant et de chercher à les faire modifier le cas échéant. Ainsi les personnes sont-elles en mesure de vérifier si l'administration est fidèle à ses obligations en vertu de cette loi, ce qui est le cas si les dossiers ne contiennent pas d'inexactitudes et qu'ils sont à jour, pertinents et complets. D'autre part, la loi sur la protection des renseignements personnels réglemente les moyens à la disposition des organismes pour acquérir, maintenir, protéger, utiliser et disséminer de tels renseignements.
La loi sur l'éthique dans les institutions fédérales astreint les parlementaires, les juges fédéraux et certains hauts responsables de l'exécutif, fonctionnaires y compris, à dévoiler les informations financières les concernant et à les mettre à la disposition du public. Ainsi sont-ils tenus de révéler l'origine de certains de leurs revenus, par exemple ceux qui proviennent de dividendes, d'intérêts, de loyers et de plus-values, en indiquant simplement un ordre de grandeur ; en revanche, d'autres formes de revenus, tels les honoraires, doivent faire l'objet d'une déclaration plus précise. Les personnes visées par cette loi doivent également communiquer la liste des cadeaux qu'elles reçoivent ainsi que la valeur de leurs biens et le montant de leurs dettes. Les dispositions de la loi revêtent un caractère complexe et certaines divulgations, notamment en ce qui concerne les biens, ne sont pas assujetties à une grande rigueur. Il n'empêche que le public a accès à une quantité importante de renseignements sur le patrimoine de ces hauts responsables.
Le Congrès a justifié ces atteintes à la vie privée par la nécessité de rassurer le public sur l'intégrité des hauts responsables. Les simples particuliers peuvent examiner tous ces renseignements pour s'assurer de l'absence de conflits d'intérêts entre les devoirs de leurs gouvernants et leurs intérêts financiers personnels. La divulgation publique de ces renseignements constitue un facteur de poids sur le plan de l'obligation qu'ont les agents publics de rendre compte aux citoyens au service desquels ils se sont engagés.
L’accès à l’information et le respect de la vie privée
Les lois relatives à la divulgation des données financières illustrent on ne peut plus clairement le conflit qui existe entre l’accès à l’information et le respect de la vie privée, mais toutes les lois sur l'ouverture des institutions y parent. L'exemple de la loi fédérale sur la liberté d'information le montre bien. Une grande partie des informations contenues dans les documents détenus par l'administration ne proviennent pas de l'administration elle-même : elles lui sont généralement remises par des tiers. De surcroît, les informations qui sont recueillies par l'administration peuvent concerner les activités ou les caractéristiques de particuliers. Dès lors, il est raisonnable de penser qu'un grand nombre de documents et de dossiers détenus par l'administration contiennent une quantité importante de renseignements susceptibles de compromettre la vie privée des Américains.
La loi sur liberté d'information règle le conflit entre l’accès à l’information et le respect de la vie privée en autorisant l'administration à conserver pour elle seule les documents dont la divulgation constituerait une atteinte manifestement injustifiée à la vie privée. Cette exception protège donc la vie privée tout en respectant le droit d'accès à la documentation dont l'examen révèle les activités de l'administration ; en effet, l'exception ne joue que lorsque la divulgation d'informations constituerait une atteinte manifestement injustifiée à la vie privée. Au vu du lien qui existe entre la loi sur la liberté d'information et la loi sur la protection de renseignements personnels, la plupart des autorités considèrent que les informations dont la mise en circulation serait préjudiciable à la vie privée tel que le prévoit l'une des exceptions à cette première loi seraient également protégées en vertu de la seconde. On constate donc que les responsables fédéraux n'ont pas le pouvoir de divulguer les documents qui sont visés par cette exception.
On peut craindre que la révolution électronique ne vienne bousculer l'équilibre délicat entre l’accès à l’information et le respect de la vie privée. De fait, la facilité avec laquelle on peut se procurer des informations sur le réseau Internet et le rôle des pouvoirs publics en tant qu'agent de la dissémination de l'information pourraient bien accroître le risque d'atteintes à la vie privée. D'aucuns soutiennent que la loi sur la liberté d'information à l'ère électronique affaiblit les mécanismes juridiques et concrets de protection de la vie privée. Le règlement législatif du conflit entre le respect de la vie privée et l’accès à l’information est subordonné à l'examen minutieux de l'ampleur de la protection accordée à la vie privée d'une part, et des arguments en faveur de l'accès à l'information d'autre part. Or les perspectives de règlement pourraient bien s'estomper si le conflit semble se résumer à un choix entre des valeurs irréductibles.
Par ailleurs, l’accès à l’information et le respect de la vie privée représentent des composantes importantes de la responsabilité démocratique. La protection de la vie privée fait que les individus sont libres de s'exprimer ou de ne pas le faire et qu'ils peuvent choisir de s'exprimer différemment suivant le lieu et le moment auxquels ils choisissent de s'exprimer ; à ce titre, la protection de la vie privée renforce la liberté d'expression. De surcroît, la protection de la vie privée s'inscrit dans le droit fil de la liberté d'association. Par exemple, lorsque le mouvement en faveur des droits civiques battait son plein dans le sud des États-Unis, vers les années 1960, l'obligation de divulguer la liste des membres de l'association nationale militant pour les droits des personnes de couleur (la NAACP) aurait découragé les gens d'y adhérer et, partant, porté atteinte à la liberté d'association, l'un des fondements de la responsabilité politique.
Dans son livre Privacy and Freedom (Vie privée et liberté), M. Alan Westin met en relief le lien entre l’accès à l’information et le respect de la vie privée dans les régimes démocratiques. Il va d'ailleurs jusqu'à définir la démocratie et l'autoritarisme en fonction de la politique d'information. Dans les régimes autoritaires, l'État glane comme il le souhaite toutes sortes de renseignements sur les activités de ses citoyens et limite considérablement les moyens qu'ont ces derniers de se renseigner sur son action. Dans une démocratie, en revanche, le droit qu'a l'État d'obtenir des renseignements sur ses citoyens se trouve considérablement limité, alors que la population dispose de beaucoup de moyens pour s'informer sur les activités des pouvoirs publics. Loin d'être en situation inexorablement conflictuelle, l’accès à l’information et le respect de la vie privée sont intimement liés à l'obligation de rendre compte qui est le propre d'une démocratie.
Veuillez cliquer ici pour obtenir un bref aperçu de la loi de 1993 sur la performance et les résultats de l'administration fédérale (GPRA).