Em 1977, após as investigações governamentais terem revelado que mais de 400 empresas americanas admitiram fazer pagamentos ilegais ou questionáveis da ordem de US$300 milhões ou mais a autoridades governamentais estrangeiras, políticos e partidos políticos, o Congresso dos EUA promulgou a Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior (FCPA) para dar fim ao suborno de funcionários públicos estrangeiros e restaurar a confiança pública na integridade do sistema empresarial americano. Atualmente as empresas americanas com intenção de fazer negócios em todo o mundo devem estar familiarizadas com a FCPA.

Em geral, a FCPA proíbe pagamentos a funcionários públicos estrangeiros com o intuito de obter ou manter negócios. A FCPA teve enorme impacto no modo como as empresas americanas fazem negócios. Diversas empresas que pagavam suborno a funcionários estrangeiros estiveram sujeitas a ações de repressão legal criminal e civil, resultando em multas elevadas, suspensão e exclusão de contratos de compras federais, assim como a prisão de seus funcionários e diretores. A fim de evitar tais conseqüências, várias empresas implementaram programas de fiscalização detalhados para evitar e detectar quaisquer pagamentos indevidos realizados por seus funcionários e agentes.

O autor Philip Urofsky é assessor jurídico especial do Grupo de Litígios Complexos e Fraude Empresarial do escritório de advocacia Cadwalader Wickersham & Taft LLP em Washington, D.C. Anteriormente, foi promotor na Seção de Fraudes do Departamento de Justiça dos EUA, onde foi responsável pela supervisão e realização de investigações e ações penais relativas à violação da Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior.

Toda ação de uma empresa, seja no exterior ou nos Estados Unidos, é necessariamente empreendida por um de seus diretores, funcionários ou agentes. De acordo com as leis de certos países, as corporações podem ser responsabilizadas pelos atos indevidos de tais indivíduos. As corporações são geralmente compostas por milhares de diretores, funcionários e agentes, em geral distribuídos em uma grande área geográfica. Se um funcionário de uma corporação envolve-se em atividade corrupta, toda a corporação pode ser responsabilizada pelo ato dessa pessoa, independentemente de sua posição ou cargo na empresa.

Programas de fiscalização

Para resolver essas questões, muitas corporações nos Estados Unidos criaram programas de fiscalização abrangentes e detalhados a fim de garantir que os diretores, funcionários ou agentes da empresa entendam como aplicar a Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior (FCPA) e outras regras pertinentes em suas atividades empresariais do dia-a-dia. Embora os programas de fiscalização tenham sido originalmente planejados para evitar problemas legais para a empresa, o governo dos EUA reconheceu o seu valor como uma forma de "aplicação branda da lei" e incentivou o seu desenvolvimento.

Um programa de fiscalização precisa tratar dos riscos específicos que uma corporação enfrenta. Um desses riscos, tanto nos Estados Unidos quanto no exterior, é a possibilidade de um dirigente, funcionário ou agente oferecer ou receber pedidos para dar propina a uma autoridade governamental com o propósito de obter alguma vantagem ou evitar que algo negativo aconteça à corporação. Para corporações americanas que realizam operações internacionais, essa situação é geralmente conhecida como risco da Lei FCPA, isto é, o risco provável de a empresa ser processada pelo governo dos EUA segundo a Lei sobre a Prática de Corrupção no Exterior, assim como por governos estrangeiros segundo as leis anti-suborno.

Melhores práticas

Ao desenvolver um programa de fiscalização, não há uma única série de atitudes que garanta que a empresa ficará livre do risco da lei FCPA. Na verdade, sob muitos aspectos, a melhor das melhores práticas é planejar um programa que trate dos riscos específicos enfrentados por uma determinada organização empresarial. Há, contudo, procedimentos, controles e outras técnicas empresariais que comprovadamente podem ajudar uma empresa a desenvolver seu próprio programa de fiscalização personalizado.

A segunda melhor prática é alinhar o programa de fiscalização com o tipo de negócio que a empresa faz no exterior e com o modo como ela faz negócios. Por exemplo, empresas cujos principais clientes são governos, como a indústria de defesa, ou cujos produtos são fortemente regulamentados, tais como companhias de seguro ou bancos, obviamente têm considerável interação com autoridades governamentais e podem direcionar seus esforços de fiscalização dando ênfase a essas interações e aos funcionários envolvidos. Por outro lado, empresas como as farmacêuticas, que vendem para uma gama mais ampla de clientes, alguns dos quais podem ser governos ou funcionários governamentais, devem implementar um programa de fiscalização direcionado a toda a sua força de vendas.

A terceira melhor prática é o necessário estímulo ao programa de fiscalização por parte da alta administração, prática conhecida como “harmonia na cúpula”, que confere ao programa o tom verossímil de como a empresa faz negócios. A mensagem a ser transmitida a todos os diretores, funcionários e agentes da empresa é a de que o programa de fiscalização não é uma forma de procedimento excessivamente burocrática, que desvia e obstrui a realização de negócios, e nem mesmo “mal necessário”. Ao contrário, a alta administração deve adotar o programa como um reflexo dos valores da corporação e um modo de garantir o sucesso da empresa no longo prazo. A administração deve enfatizar que o uso de métodos indevidos para atingir sucesso no curto prazo, como ganhar um contrato lucrativo específico, pode levar ao fracasso no longo prazo se a empresa perder sua reputação de honestidade e integridade, se estiver sujeita a ações de repressão por um ou mais governos e se estiver potencialmente excluída de licitações para futuros negócios governamentais.

Há certos elementos básicos para um programa de fiscalização da FCPA. Entre eles, estão:

• Treinamento: Todos os funcionários que realizam negócios no exterior, mesmo se sediados em seu país, devem ser treinados com relação ao conteúdo das proibições da FCPA e os procedimentos específicos adotados pela empresa para tratar dos riscos da FCPA. Além disso, como tanto a força de trabalho quanto os procedimentos podem mudar com o tempo, esse treinamento deve ser repetido regularmente e a empresa deve assegurar a participação de todos os funcionários.

• Mensagem personalizada: Embora eu tenha me referido ao risco da lei FCPA, o verdadeiro risco é o da corrupção, seja na violação da FCPA ou das leis anti-suborno de outro país. Ao treinar funcionários não americanos, a corporação deve explicar por que a FCPA é relevante (porque a empresa matriz é uma empresa dos EUA e sujeita às leis americanas), mas também deve enfatizar a importância de se cumprirem todas as leis. Embora as corporações obviamente queiram transmitir uma mensagem uniforme a seus funcionários em todo o mundo, elas também devem abordar as preocupações e leis locais por meio de treinamento.

• Devido cuidado com relação aos agentes: Antes de contratar alguém para agir em seu nome, a empresa deve ter o devido cuidado de garantir que não está contratando alguém que vai lhe causar problemas. Por meio de entrevistas pessoais, questionários, pesquisa independente e referências, ela deve assegurar-se de que o agente é qualificado e conhecido por sua integridade e atividades comerciais honestas.

• Devido cuidado em relação a terceiros: Antes de fazer negócios com terceiros, seja um parceiro comercial, uma empresa contratada, um parceiro de joint venture, um fornecedor ou prestador de serviço, a corporação deve empreender o devido cuidado para assegurar-se de que não está fornecendo verbas de maneira inapropriada a uma autoridade governamental. Essa questão poderá surgir se a autoridade governamental for proprietária do terceiro, se ela se beneficiar diretamente do negócio ou se tirar proveito indiretamente porque o terceiro lhe pertence ou emprega um parente próximo seu. Na maioria dos casos, essa devida cautela é tomada quando se pede ao terceiro para preencher um questionário identificando os proprietários, diretores e gerentes importantes e, em seguida, verificando essas informações por meio de fontes públicas e referências e, em muitos casos, pela realização de entrevistas pessoais com possíveis terceiros.

• Termos contratuais: As empresas devem exigir em seus contratos que agentes e terceiros concordem em não fazer pagamentos ilegais e, o que é mais importante, devem garantir que possam interromper a relação comercial se os agentes ou terceiros violarem o acordo. Dependendo do tipo de negócio e da relativa influência dos terceiros, a empresa também deve buscar desenvolver a capacidade de auditar as despesas do agente ou terceiro relacionadas com seus negócios.

• Livros e registros internos: Um aspecto importante de um programa de fiscalização é assegurar que os funcionários criem um registro auditável para comprovar que tomaram as devidas providências e controlaram as despesas dos fundos corporativos. De certa forma, isso nada mais é do que um bom negócio; em termos legais, garante que, no caso de haver uma alegação de que a empresa fez um pagamento impróprio, ela possa provar que o pagamento não foi feito ou que foi feito sem sua autorização e contra suas políticas e seus procedimentos claros.

• Auditorias periódicas: Empresas com auditores externos ou internos ― ou ambos ― devem garantir a realização de auditorias apropriadas do programa de fiscalização, dos próprios livros e também dos registros relacionados com as áreas que enfrentam riscos da lei FCPA. Em um mundo perfeito, tais auditorias confirmarão que não há problemas ou atividades questionáveis. No mundo real, elas podem indicar as áreas em que são necessários controles complementares, áreas nas quais o programa de fiscalização não mais rastreia a organização empresarial e os funcionários ou grupos de funcionários que se beneficiariam com treinamento adicional. Na pior das hipóteses, podem revelar antigas ou atuais violações da lei, que a companhia precisará resolver rapidamente.

Nenhum programa de fiscalização pode evitar que um único funcionário ou grupo de funcionários se empenhe em escapar dos controles corporativos, como também não será eficaz se não contar com o apoio dos gerentes seniores em toda a organização. Contudo, um programa bem planejado, que adote as melhores práticas para as necessidades específicas da empresa, deverá ajudar a identificar e impedir o comportamento indevido, além de capacitar a empresa a focar em seu negócio.

As opiniões expressas neste artigo não refletem necessariamente a posição nem as políticas do governo dos EUA.