La médiation est devenue la procédure de règlement à l'amiable des litiges sans doute la plus populaire aux États-Unis où elle révolutionne le domaine du contentieux. Dans le présent aperçu général, M. Robert Goodin, président du conseil d'administration de l'Institute for the Study and Development of Legal Systems et partenaire du cabinet Goodin, MacBride, Squeri, Ritchie & Day de San Francisco, examine cette méthode qui s'est révélée efficace pour alléger le coût du recours en justice devant les tribunaux américains.

À partir de la fin des années 1980, mais surtout au cours des années 1990, dans toutes les affaires civiles, la médiation a vu sa popularité croître. En fait, c'est sans doute aujourd'hui aux États-Unis la forme la plus populaire de conciliation à laquelle recourent les parties aux litiges civils. Par ailleurs, en raison de sa flexibilité, elle trouve également une place de plus en plus grande en droit pénal et dans les pourvois en appel.

La médiation est une forme de négociation structurée menée sous l'égide d'un médiateur qui possède la formation, l'expérience et les connaissances nécessaires pour aider les parties à parvenir à un règlement de leur différend. C'est une procédure confidentielle, non obligatoire, conçue pour aider les parties à s'entendre sur un arrangement mutuellement acceptable.

La médiation, qui laisse les parties trouver leurs propres solutions en tenant compte de leurs intérêts fondamentaux, est une technique de règlement des litiges particulièrement appropriée lorsque les parties en cause entretiennent ou prévoient d'entretenir des relations suivies. Mais elle est également adéquate en l'absence de telles circonstances.

Le rôle croissant de la médiation aux Etats-Unis

Dans de nombreuses cultures, la médiation, ou la conciliation comme on la nomme parfois, est depuis des générations une procédure fondamentale de règlement des conflits, en marge de la voie judiciaire, présidée généralement par un ancien ou un sage de la communauté.

L'émergence de la médiation en tant qu'instrument de règlement des litiges aux États-Unis remonte sans doute aux travaux novateurs de Roger Fisher et William Ury, du Harvard Negotiation Project dans le domaine de la théorie de la négociation. Leurs travaux ont été popularisés dans leur ouvrage intitulé Getting to Yes [traduit en français par «  Comment réussir une négociation »] publié en 1981.

L'idée centrale des travaux de Fisher et Ury est que la plupart des négociations sont menées à partir des positions prises par les parties et qu'elles aboutissent en général soit à une impasse, soit à un accord perçu par l'une des parties comme ayant été imposé par l'autre tout simplement en raison de sa force supérieure.

Fisher et Ury proposent qu'au lieu de partir des positions des parties, les discussions portent sur les intérêts sous-jacents qui amènent les parties à adopter leurs positions. On peut, de cette manière, formuler des solutions qui satisfont, au moins en partie, les intérêts profonds de chacune des parties en cause, ce qui permet un règlement raisonnée et mutuellement avantageux du litige.

À titre d'illustration, Fisher et Ury donnent de ce principe un exemple simple. Dans la salle de lecture d'une bibliothèque, deux hommes discutent : l'un veut ouvrir la fenêtre de la salle, l'autre veut la fermer. Après de longues discussions infructueuses, ils appellent le bibliothécaire qui leur demande d'exposer les raisons de leurs positions respectives. Le lecteur qui veut ouvrir la fenêtre explique qu'il veut de l'air frais. Le lecteur qui veut fermer la fenêtre explique qu'il veut éviter les courants d'air. Fort de ces informations, le bibliothécaire arrive à une solution : ouvrir la fenêtre d'une pièce contiguë, ce qui concilie les intérêts des deux parties. Il n'aurait pas été possible de parvenir à cette solution si les parties avaient continué de discuter sur la base de leurs positions.

Les médiateurs étant formés à examiner les intérêts sous-jacents des parties, et la médiation se prêtant elle-même à ce genre d'examen, la procédure constitue un cadre idéal dans lequel les principes de la négociation préconisés par Fisher et Ury peuvent être mis en pratique.

La médiation dans l'appareil judiciaire

Un grand nombre de tribunaux américains, tant au niveau fédéral qu'à celui des États, ont mis en place des programmes de médiation. Il en est ainsi tout particulièrement depuis la Loi de 1990 portant sur la réforme des procédures civiles (P.?.101-650) qui exige des tribunaux fédéraux qu'ils conçoivent et mettent en œuvre des programmes de règlement à l'amiable des litiges.

La médiation intervient typiquement dans deux contextes aux États-Unis. Le premier est celui d'une médiation ordonnée par le tribunal. Les tribunaux ont à leur disposition un groupe de médiateurs agréés qui offrent leurs services aux plaideurs, à la demande de ceux-ci ou à celle du tribunal.

Le deuxième est celui de la médiation privée. Ici, les parties au litige décident entre elles qu'il conviendrait de recourir à la médiation et choisissent un médiateur parmi les nombreux fournisseurs privés qui offrent leurs services.

La médiation en tant que technique de règlement des litiges a d'abord été pratiquée dans le domaine du droit de la famille, sans doute parce que l'investissement émotif des parties aboutissait souvent dans ce domaine à de graves problèmes de prises de positions arrêtées et parce que les parties sont souvent, bon gré mal gré, obligées de maintenir des relations du fait de la présence des enfants.

En droit de la famille, la médiation a vite été reconnue comme un instrument utile. Tribunaux et plaideurs se sont rapidement rendu compte que ce processus était applicable au-delà du champ des litiges familiaux, dans d'autres domaines de litiges relevant du droit civil.

Les raisons de la popularité croissante de la médiation dans tous les domaines du contentieux des affaires civiles sont des plus claires :

La médiation est une procédure non menaçante. Elle n'a pas force obligatoire et laisse ainsi au client le contrôle de la situation.

La médiation est relativement peu coûteuse. La plupart des sessions ne durent qu'un ou deux jours.

La médiation est efficace. La plupart des médiateurs font état de taux de succès allant de 80 à 90 %.

Le fonctionnement de la médiation

L'un des avantages de la médiation réside dans sa souplesse. Les sessions peuvent être organisées comme les parties l'entendent, de la façon la plus propice au règlement du différend. Avant la séance de médiation proprement dite, chaque partie soumet au médiateur une brève déclaration dans laquelle elle indique sa position et à laquelle elle joint les pièces documentaires essentielles, telles que les contrats, ou autres écrits.

La médiation commence par une séance commune à laquelle sont présents le médiateur et toutes les parties et leurs avocats. Le médiateur entend un exposé de la part de chacune des parties qui présente son point de vue et énonce les raisons pour lesquelles elle estime devoir avoir gain de cause. Bien que ce soient généralement les avocats qui interviennent lors de cette présentation, il est également important que les clients s'expriment eux-mêmes, et les médiateurs les y encouragent.

Une fois qu'une partie a exposé sa cause, le médiateur reformule fréquemment la position de cette partie pour s'assurer qu'il a bien saisi tous les éléments de l'affaire. Lorsque le médiateur a entendu l'exposé des deux parties, la séance commune prend fin.

Cette séance commune vise plusieurs objectifs. Tout d'abord, elle permet au médiateur d'entendre lui-même l'exposé de la position de chaque partie. Ensuite, en reformulant ces positions de manière fidèle, le médiateur peut acquérir de la crédibilité auprès des parties en cause, en démontrant qu'il a bien compris leurs arguments. Enfin, et la chose est d'importance, elle permet aux parties d'entendre elles-mêmes les arguments présentés par leur adversaire, sans le « filtrage » qui intervient fréquemment lorsque toutes les communications passent par les avocats.

La séance commune est suivie de séances privées, où le médiateur s'entretient avec chaque partie séparément pour s'efforcer de combler les écarts qui les séparent. Au cours de ces séances, auxquelles il consacre un temps considérable, le médiateur s'attache à déterminer avec les parties où se situe leurs véritables intérêts et à formuler des options susceptibles de les satisfaire. Simultanément, le médiateur recherche un terrain d'entente entre les parties.

Aux fins d'élaborer des solutions novatrices et d'encourager les parties à les accepter, le médiateur examine souvent les forces et les faiblesses juridiques de la cause de chaque partie. Généralement, après une série de sessions privées où les positions des deux parties se rapprochent progressivement, le médiateur parvient à une solution acceptable de part et d'autre.

Formation et rémunération

Il n'existe pas actuellement aux États-Unis de licence ou de certificat nécessaires pour les médiateurs. Il n'y a pas non plus de formation professionnelle obligatoire. Toutefois, la plupart des médiateurs ont suivi divers programmes de formation.

La plupart des tribunaux qui possèdent des programmes annexes de médiation exigent du personnel employé dans le cadre de ces services qu'il justifie d'une formation professionnelle ; ils dispensent également une formation à l'intention des futurs médiateurs. En outre, de nombreux établissements privés d'enseignement juridique et de formation continue proposent des programmes de médiation. La formation dispensée par les tribunaux à généralement lieu sur plusieurs jours et comprend des cours magistraux, des démonstrations et des travaux pratiques durant lesquels les étudiants jouent le rôle du médiateur dans un cas fictif.

Les modalités de rémunération varient selon le contexte dans lequel se situe la médiation. Dans la plupart des programmes de médiation associés aux tribunaux, il est demandé aux médiateurs d'exercer leurs fonctions en partie à titre bénévole (par exemple les quatre premières heures) et aux parties bénéficiaires de leurs bons offices de les rémunérer ensuite à un tarif horaire établi par le tribunal.

Dans le cas de la médiation privée, la rémunération fait l'objet d'un accord entre les parties et le médiateur. Généralement, les médiateurs privés sont rémunérés à un tarif journalier établi, qui peut être d'un niveau substantiel. Les médiateurs privés peuvent exiger des tarifs élevés parce que les plaideurs reconnaissent la valeur potentielle de leurs services. En effet, les dépenses engagées dans la médiation privée sont nettement inférieures aux frais de justice qui seraient perçus pour la même affaire si les parties choisissaient la voie de la procédure contentieuse.

Réduction du fardeau de l'appareil judiciaire

La médiation, de par sa grande efficacité, permet aux parties en cause de réaliser des économies considérables tout en leur apportant divers autres avantages. En facilitant le règlement des litiges, la médiation allège également le fardeau de l'appareil judiciaire et favorise l'exercice d'une justice prompte et efficace.

Étant donné que la plupart des tribunaux du monde font face à des problèmes comparables à ceux des tribunaux américains, à savoir ceux des coûts et de la lenteur des procédures, et que la médiation s'inscrit dans le contexte culturel de nombreux pays, l'usage de ce mode de règlement des différends semble destiné à se généraliser progressivement au siècle prochain.