Donald Peters, directeur de l'Institute for Dispute Resolution et de la Virgil Hawkins Civil Law Clinic de l'université de Floride, a une grande expérience du règlement des litiges hors du cadre juridictionnel (Alternate Dispute Resolution, ou ADR, en anglais) et notamment de la médiation judiciaire telle qu'elle est pratiquée en Floride, l'un des premiers États du pays à avoir adopté ces procédures et à avoir mis au point un code de déontologie à l'intention des médiateurs. Dans cette interview menée par David Pitts, M. Peters parle des problèmes auxquels on se heurte dans la pratique de la médiation judiciaire.

M. Pitts - Quelles sont, à votre avis, les plus grosses difficultés auxquelles se heurtent les tribunaux dans la mise en œuvre de procédures de médiation ?

M. Peters - Déterminer exactement ce qu'on veut accomplir et, ensuite, mettre au point les mesures d'application, sont les problèmes les plus importants que pose la médiation judiciaire. Les questions auxquelles il convient de répondre sont les suivantes :

S'agira-t-il d'une médiation obligatoire ou facultative ?

Les tribunaux soumettront-ils une vaste gamme d'affaires à la médiation ou uniquement des cas précis, et quelles sont les affaires qui seront exemptes d'un recours à la médiation ?

S'agira-t-il d'une initiative générale à l'échelle de l'État, comme celle qui a été lancée en Floride, ou au contraire d'une expérience au cas par cas, comme cela se passe dans les tribunaux fédéraux de première instance et dans certains États ?

Le tribunal fournira-t-il des services de médiation, s'en remettra-t-il à des médiateurs privés, ou utilisera-t-il une combinaison des deux solutions ?

Comment les médiateurs seront-ils choisis pour les affaires individuelles ?

Certaines mesures importantes d'application doivent être prises : 1) l'élaboration d'une loi ou d'un règlement couvrant la médiation ; 2) la mise au point de toutes les modalités nécessaires ; 3) l'adoption de mesures permettant d'assurer que les médiateurs posséderont un minimum de qualifications, ce qui implique souvent une formation obligatoire ou des conditions d'habilitation, un code de déontologie et des mécanismes visant à en assurer le respect ; 4) l'obtention des ressources nécessaires et 5) la désignation de la personne qui sera chargée de la coordination du programme.

Toutes ces décisions et mesures d'application peuvent poser de grandes difficultés, selon la situation dans laquelle se trouvent les divers tribunaux.

On craint que le fait de mettre l'accent sur des objectifs tels que l'allégement du rôle des affaires et le raccourcissement de la durée des procès n'affecte la façon dont la médiation sera menée. On pourrait notamment attacher trop d'importance au nombre de règlements obtenus, ce qui risquerait d'encourager les médiateurs à faire preuve d'une attitude autoritaire incompatible avec l'esprit de la médiation.

En outre, certains indices montrent que la médiation obligatoire n'entraîne pas forcément une réduction des dépenses administratives du tribunal, car le nombre des affaires passant en jugement reste le même. Dans la plupart des systèmes juridiques, 4 % seulement des affaires civiles font l'objet d'un procès. En revanche, la médiation obligatoire peut influencer le type d'affaires qui passent en jugement, par exemple celles qui ne se prêtent pas facilement à la négociation. Mais cela peut aussi aider à libérer du temps pour le jugement des affaires qui en ont le plus besoin.

M. Pitts - La médiation peut être soit obligatoire, soit décidée d'un commun accord par les parties. Comment la majorité des affaires sont-elles traitées, et le tribunal suit-il l'affaire une fois le processus de médiation entamé ?

M. Peters - La médiation obligatoire se déroule conformément aux règles et lois d'un État, alors que, pour la médiation facultative, les modalités peuvent être fixées d'un commun accord entre les parties pour mettre en place la procédure qu'elles voudront appliquer. Je pense qu'aux États-Unis, c'est la médiation obligatoire qui donne les meilleurs résultats. Il est certain qu'elle est pratiquée dans la plupart des tribunaux d'État, y compris ceux de Floride, que je connais le mieux.

En ce qui concerne l'approbation du tribunal, toute médiation est considérée comme un contrat. Les parties négocient pour résoudre un conflit et aboutir à un accord amiable qui aura force de contrat, si bien que le tribunal n'a pas voix au chapitre dans l'affaire.

Il peut y avoir une exception à cette règle quand, dans un règlement relatif à un conflit familial, le tribunal constate l'existence d'une disposition qu'il juge contraire aux intérêts d'un mineur. C'est probablement la seule circonstance, à mon avis, dans laquelle le tribunal pourrait être amené à modifier l'accord obtenu.

M. Pitts - Quelles sont les ressources nécessaires pour mettre sur pied un programme de médiation ?

M. Peters - Elles dépendent des choix qui sont faits à propos des décisions et mesures d'application que j'ai mentionnées. Les plus grosses dépenses sont généralement encourues quand les services de médiation sont fournis par le tribunal. Utiliser des médiateurs privés rémunérés par les parties est la solution la moins coûteuse. On recourt également, à travers le pays, à des médiateurs bénévoles non rémunérés dans divers programmes de médiation judiciaire. En Floride, par exemple, certaines dépenses sont prélevées sur le budget général du tribunal par le biais de droits perçus pour la certification de la médiation. Il y a également parfois des sommes supplémentaires à verser conformément aux lois de certains États.

L'encaissement des frais d'introduction d'une requête est également une source habituelle de fonds dans d'autres États parce qu'il procure aux tribunaux une source fiable de revenus. Il légitime le processus de règlement amiable des litiges en exigeant que toute personne qui a recours au tribunal finance le programme, même si toutes les affaires ne font pas l'objet d'une médiation. L'argument avancé pour justifier cette contribution financière est que les plaideurs qui n'utilisent pas la conciliation peuvent en bénéficier indirectement en obtenant plus rapidement une procédure judiciaire traditionnelle. Cette approche a aussi l'avantage de montrer que les procès ne sont pas la seule tâche qui incombe aux tribunaux.

Sur le plan fédéral, une étude des programmes fédéraux de médiation menée en 1996 fait apparaître l'existence d'une grande diversité d'un district judiciaire à l'autre. La conclusion est néanmoins que la plupart des tribunaux fédéraux utilisent à présent des services privés de médiation et exigent que les plaideurs en assument les frais.

M. Pitts - Qui sont les principaux protagonistes d'une procédure de médiation ?

M. Peters - Dans la médiation judiciaire, les principaux protagonistes sont le juge, les avocats, les plaideurs ou participants, et le médiateur.

Le rôle du juge se limite à la soumission de l'affaire à la médiation et, à l'occasion, à la désignation du médiateur. En Floride, on part du principe que c'est le juge qui, avec les parties, est le mieux placé pour déterminer si une affaire se prête à la médiation. D'autres options judiciaires comprennent la nomination d'un médiateur choisi par roulement sur une liste de médiateurs habilités ou faisant partie d'une programme administré par le tribunal. C'est en général ce qui a lieu dans les conflits familiaux impliquant des personnes à faible revenu et dans les petits litiges relevant d'un tribunal d'instance.

Une fois l'affaire déférée à la médiation, c'est l'avocat qui choisit un médiateur si l'on recourt à un service privé. En Floride, les parties doivent se mettre d'accord sur ce choix dans les dix jours qui suivent la décision du juge de soumettre l'affaire à la médiation. Cette clause est utilisée dans plus de 90 % des cas soumis à une médiation privée dans les tribunaux itinérants et les tribunaux des affaires familiales (family courts).

L'avocat a aussi un important rôle à jouer dans la préparation des plaideurs à la médiation. Cela consiste notamment à leur expliquer en détail la façon dont se déroulera la procédure, à leur indiquer les règles générales qu'appliquera le médiateur et à leur préciser que ce dernier aura pour tâche de faciliter la recherche d'une solution au litige et non pas de trancher l'affaire. L'avocat explique en outre les critères de confidentialité qui sont fixés par la loi dans les États qui ont adopté la médiation obligatoire. Il leur explique le déroulement du processus qui comprend un exposé liminaire des participants, souvent en présence de leurs avocats, ainsi que des réunions mixtes et privées ultérieures.

L'avocat joue également un rôle très important en représentant les participants dans la médiation. Il a généralement le droit d'assister aux séances de médiation et d'y participer. En Floride, par exemple, la présence d'un avocat est obligatoire dans les médiations des tribunaux itinérants, sauf stipulation contraire, et elle est autorisée dans les tribunaux de comté. L'avocat peut également assister aux médiations du tribunal des affaires familiales, mais il n'y est pas tenu.

En Floride, les avocats sont généralement les principaux négociateurs durant la médiation. Ils sont présents dans toutes les affaires des tribunaux itinérants et dirigent ensuite le dialogue lorsqu'on aborde les aspects financiers des conflits familiaux. Leur rôle est moins important dans la discussion des droits de garde et de visite.

Dans la plupart des États, y compris la Floride, les participants sont généralement tenus d'assister à la médiation ordonnée par le tribunal. En cas d'absence sans justification valable, ils peuvent être condamnés à verser une amende au médiateur et aux avocats pour couvrir les frais de ces derniers.

La médiation judiciaire obligatoire s'est révélée être une très bonne façon d'amener les avocats et leurs clients à participer au processus de médiation étant donné qu'en fait, ils n'ont pas le choix. On part du principe que, lorsqu'on oblige les gens à être présents, ils font bon usage du temps qui leur est imparti et, au moins, communiquent avec la partie adverse.

La majorité des avocats et des plaideurs apprécient tout ce que la médiation ajoute au processus de négociation préalable à la comparution devant le tribunal. Les avocats constatent que la médiation obligatoire est parfaitement compatible avec leur pratique traditionnelle qui consiste à obtenir un règlement avant jugement dans la plupart des affaires civiles. On ne les empêche ni de négocier, ni d'élaborer leur stratégie ni de plaider comme leurs clients et eux-mêmes le souhaitent.

La médiation aboutit à un règlement qui encourage les parties a réévaluer les risques et conséquences que comporterait pour eux le rejet éventuel d'un accord. Elle leur donne la possibilité de laisser plus facilement libre cours à leurs émotions, ce qui serait impossible devant un tribunal. Elles peuvent aussi éviter les tensions inhérentes à la comparution devant un tribunal, les pertes de temps de travail ainsi que les frais qu'entraînerait un procès.

La médiation permet aux avocats de faire des concessions dans un cadre où il est plus facile de revenir sur des positions antérieures qu'au tribunal parce que cela aide à " sauver la face ". Cela permet aussi un échange confidentiel de renseignements susceptibles de mener à des solutions, mais qu'il serait trop risqué de communiquer directement au camp adverse. Les médiateurs peuvent utiliser ces renseignements pour explorer des solutions éventuelles sans les révéler directement, ou souligner des faiblesses qui confirment ce que les avocats ont déjà dit à leurs clients, ce qui peut amener les plaideurs à changer d'idée et à s'orienter vers un accord.

La médiation peut tirer profit du climat neutre dans lequel sont abordées les questions difficiles qui entrent en jeu dans l'évaluation des revendications. Elle met à la disposition des négociateurs une gamme de solutions. Ainsi les excuses ne sont pas une chose que peut exiger le tribunal, sauf dans les procès pour diffamation. Alors que, dans la médiation, elles peuvent contribuer à créer le climat de bonne volonté qui permettra d'aboutir à un règlement. La médiation donne aux participants la possibilité de se montrer très créatifs.

M. Pitts - Quelle formation exige-t-on des médiateurs ?

M. Peters - Les spécialistes savent qu'il est important de préciser les qualifications que doivent posséder les médiateurs pour protéger les consommateurs et préserver l'intégrité de la procédure. Dans la plupart des États, ces qualifications sont fixées par une loi ou un règlement, et l'exemple de la Floride est souvent suivi dans ce domaine.

En général, plusieurs des conditions suivantes doivent être remplies : apprentissage de la médiation, exigence d'un certain niveau d'instruction et expérience antérieure dans des domaines connexes. Les tribunaux fédéraux comptent souvent sur les procédures de qualification ou d'habilitation des États, qui peuvent varier. La Floride, par exemple, exige différentes qualifications selon les domaines de médiation. La principale condition est une présence totale de 20 heures dans les tribunaux de comté et de 40 heures dans les tribunaux des affaires familiales et itinérants. La formation doit être assurée par des personnes dont les qualifications sont reconnues par la cour suprême de l'État. Les candidats doivent remplir certaines conditions sur le plan éducatif et être approuvés par le Centre de règlement des litiges de l'État de Floride. Les programmes couvrent généralement la théorie générale de la résolution des conflits. Les candidats acquièrent par la pratique des techniques précises de médiation et participent à un jeu de rôle au cours duquel ils sont observés et critiqués.

Après leur formation, les médiateurs doivent suivre le déroulement de séances de médiation. En Floride, dans les tribunaux de comté, les candidats doivent observer et mener quatre médiations sous la direction et la surveillance d'un médiateur habilité du comté. Dans les tribunaux des affaires familiales et les tribunaux itinérants, ils doivent avoir observé le déroulement de deux médiations en tant que co-médiateurs. Aucune expérience éducative ni aucune qualification ne sont exigées pour la médiation dans les tribunaux de comté. Pour les tribunaux des affaires familiales, le candidat doit posséder au moins quatre ans d'expérience en tant qu'avocat ou expert-comptable ; ou être titulaire d'une maîtrise ou d'un doctorat de service social, de santé mentale, de sciences sociales ou de sciences du comportement, ou encore être un médecin spécialisé dans la psychiatrie de l'adulte ou de l'enfant. Pour le tribunal itinérant, le candidat doit être avocat et avoir à son actif au moins cinq ans d'expérience du barreau de Floride ou être un juge à la retraite. Avocats et juges doivent être membres du barreau de l'État dans lequel ils résident.

Le processus d'habilitation de Floride, qui s'échelonne sur deux ans, consiste pour le candidat à prouver qu'il satisfait à ces critères et conditions de formation, et qu'il a payé les frais d'habilitation.

M. Pitts - Pourquoi la plupart des cas de médiation concernent-ils des affaires civiles plutôt que criminelles ?

M. Peters - Les enjeux et les intérêts sont différents. Les affaires civiles mettent principalement en jeu des intérêts privés. Les États n'interviennent qu'en fournissant des solutions non juridictionnelles qui permettent aux parties d'utiliser la loi pour régler des revendications relatives à leurs intérêts privés. La charge de la preuve est une «  prépondérance de preuves ». Les remèdes sont généralement monétaires ou équitables. La liberté personnelle entre rarement en jeu, la peine de mort n'est pas disponible et il n'y a pas de présomption d'innocence en faveur de l'accusé comme c'est le cas dans un procès criminel. Les décisions des parties privées sont acceptables tant qu'elles n'enfreignent aucune loi ni aucune autre forme d'intérêt public.

Les affaires criminelles, en revanche, mettent en jeu des délits contre l'État et l'application des lois protège l'intérêt collectif et les normes de comportement de la société. Les accusés bénéficient de la présomption d'innocence tant que leur culpabilité n'a pas été établie « au-delà de tout doute bien fondé ». Ils ont en outre le droit de garder le silence et ne peuvent être contraints à déposer. Il est donc difficile de voir comment la médiation, qui est une procédure reposant sur le dialogue, pourrait être efficace dans les affaires criminelles.

Les tentatives d'utilisation de la médiation en droit pénal ont lieu principalement entre victime et contrevenant et dans la justice de quartier. Il s'agit généralement de petits délits et autres infractions mineures qu'il serait peut-être malaisé de poursuivre en justice, les chèques sans provision par exemple.

Ces programmes dépendent en général de la volonté des victimes et des contrevenants d'y participer de façon constructive. Mais de graves problèmes surgissent lorsque les contrevenants se sentent contraints d'y participer et sont amenés à penser qu'ils risquent des poursuites et une peine plus rigoureuses s'ils ne parviennent pas à un accord par la médiation. Cela transforme le paradigme de la justice criminelle en plaçant la victime non pas en marge, mais au centre du processus, et cela donne à une partie privée le pouvoir de résoudre tout ou partie d'une affaire criminelle.

M. Pitts - En définitive, la médiation donne-t-elle de bons résultats, selon vous ?

M. Peters - Je pense qu'elle donne d'excellents résultats. Elle est certainement passée dans la pratique en Floride : si vous plaidez, vous recourez à la médiation. Un grand nombre d'avocats de Floride ont suivi une formation de médiateur, principalement pour apprendre à prôner efficacement ce mode de règlement des conflits.

Mon expérience de la médiation dans le cadre des tribunaux d'instance fait ressortir un taux de respect de 60 % des accords ayant abouti au versement d'indemnités. Cela donne une bonne idée de l'efficacité de la médiation. Une étude a montré qu'alors que, dans les procès, le versement de dommages-intérêts exceptionnellement élevés au plaignant avaient lieu dans près de 50 % des cas, la proportion n'était que de 17 % dans les règlements résultant d'une médiation.

Dans les divorces, il s'avérait qu'un pourcentage élevé de couples en instance de divorce et qui n'étaient pas parvenus à un règlement à l'amiable accordaient néanmoins de la valeur au processus de médiation parce qu'il avait permis d'améliorer la communication entre les parties et, dans plusieurs cas, avait mené à une réconciliation. Une étude sur le divorce a également montré que la médiation aboutissait à un plus grand nombre d'accords sur le partage de la garde des enfants que les procès, qui avaient davantage tendance à accorder la garde à un seul parent.

Il s'avère donc que les accords résultant d'une médiation donnent lieu à davantage de compromis et à un partage plus égal des ressources que les procès.

La médiation se révèle être le principal mode de règlement amiable des conflits dans les tribunaux fédéraux, dont beaucoup exigent maintenant que les avocats discutent de cette option avec leurs clients et avec la partie adverse. La médiation a fondamentalement changé la façon dont les affaires sont traitées dans les tribunaux fédéraux de Floride. Les faits montrent que davantage de clients et d'avocats la demandent avant qu'une affaire ne soit portée devant le tribunal.

La médiation semble effectivement être un nouveau mode de règlement des conflits susceptible d'être utilisé parallèlement au processus juridictionnel avant que l'affaire ne passe en jugement.