En un conjunto diverso de sistemas jurídicos, desde Estados Unidos hasta el Reino Unido, desde India hasta China, desde Noruega hasta Francia, desde Jordania hasta Israel, desde México hasta Brasil, se percibe más y más la mediación judicial como una posible alternativa complementaria e innovadora de los sistemas judiciales tradicionales. Hiram Chodosh, catedrático de derecho y director del Centro de Derecho Internacional Frederick K. Cox del Colegio de Jurisprudencia de Case Western Reserve University, explora las diversas características de la mediación y cómo se la percibe en el mundo como un nuevo método de encarar la litigación.

Desde el punto de vista corriente de la mayoría de las culturas jurídicas más modernas, la mediación judicial es un concepto carente de lógica. El deber de los jueces es juzgar (no interceder), aplicar la ley (no tener en cuenta los intereses), evaluar (no facilitar), ordenar (no acomodar) y decidir (no conciliar).

Esta idea de la mediación judicial como un contrasentido supone falsamente que las funciones de juzgar y mediar se excluyen recíprocamente. Tampoco está al corriente de las realidades modernas de los sistemas judiciales nacionales.

Para justificar este nuevo interés es necesario que se considere cuidadosamente algunas preguntas fundamentales. ¿Para qué tipos de problemas que enfrentan hoy los sistemas de tribunales ofrece la mediación judicial una solución significativa, aunque parcial? ¿Cuáles son las varias formas de mediación judicial? ¿Cuáles son las fuentes del interés en ella? ¿Cuáles son los obstáculos principales que se oponen en las culturas jurídicas modernas a la aceptación de este mecanismo de reforma? Y, ¿cómo deben proceder las comunidades jurídicas interesadas en el estudio, el concepto y la puesta en práctica de la mediación judicial para superar estos obstáculos?

La capacidad limitada de los tribunales nacionales

En la década pasada el mundo ha presenciado un aumento significativo de los compromisos nacionales con la democracia y los mercados libres. Estos objetivos políticos y económicos gemelos han estimulado una cantidad enorme de leyes nuevas e importantes, entre ellas la reforma de los derechos constitucionales y civiles, los acuerdos de libre comercio y la legislación comercial. Estas tendencias han dado origen a una cantidad y complejidad crecientes de disputas privadas y públicas dentro y a través de las fronteras nacionales.

Sin embargo, la reforma de los sistemas judiciales nacionales no ha avanzado al mismo paso que estos compromisos importantes. Muchos sistemas sufren de insuficientes recursos institucionales y de procedimientos anticuados. Los litigantes y los abogados se quejan de juicios excesivamente disputados, prolongados, costosos, prejuiciados y opacos y de fallos no aplicables. Los jueces exigen mayores recursos en el manejo de los tribunales y casos, una mayor autoridad disciplinaria para el progreso de los litigios, mejor compensación y una protección mayor contra la influencia indebida de las dependencias políticas del gobierno y del crimen organizado.

Las tendencias democráticas basadas en el mercado parecen generar más disputas legales que los tribunales nacionales tradicionales pueden manejar. El volumen de los casos judiciales atrasados reduce el tiempo concedido a cada disputa y causa atrasos. Los atrasos fortalecen los incentivos de violar las obligaciones. La falta de cumplimentación a su vez genera más disputas legalmente "competentes". Las acumulaciones, los atrasos y la falta de cumplimentación crean un círculo vicioso que los tribunales tienen dificultad en abordar.

La mayoría de los sistemas judiciales no ofrece alternativas significativas a los métodos de juicio formales. Se dispone ampliamente del arbitraje, pero las partes litigantes frecuentemente necesitan una acción judicial para aceptar el arbitraje o para la ejecución de un fallo que se ha disputado. Ante la falta de alternativas, muchas partes litigantes sufren el perjuicio sin poder recurrir a un remedio que los indemnice o recurren a iniciativas propias o a estrategias ilegales de represalia.

Características comunes y diversas

La mediación judicial es uno de los varios remedios para esta condición. Existe en varias formas, pero puede ser definida según varias características ampliamente observadas.

Generalmente, la mediación judicial es una forma confidencial y consensual de solución de disputas facilitada por un juez en funciones o retirado, con experiencia en la solución de conflictos. A las sesiones generalmente asisten las partes litigantes y/o sus representantes jurídicos. Frecuentemente las sesiones empiezan con declaraciones de ambas partes acerca de sus demandas y defensas. Pueden proseguir con reuniones privadas entre el mediador y cada parte. El mediador judicial, o "neutral", intenta reducir los desacuerdos entre las partes y estimular a que lleguen a un acuerdo final sobre la conciliación de la disputa. El mediador explora también los aspectos de la disputa más allá de las posiciones legales de las partes o el alcance permitido del alivio judicial. La mediación permite al mediador neutral examinar las partes por aspectos de la disputa que la mayoría de los sistemas de litigación deben ignorar. Estos incluyen:

Las fuerzas y debilidades relativas de cada demanda y defensa legal;

el efecto que estas cuestiones tienen sobre el valor actual de la demanda;

propuestas de arreglo que reflejen más exactamente las probabilidades de éxito en base a los méritos
del caso; y

soluciones productivas, incluso negocios o contratos nuevos entre las partes que acrecenten sus intereses actuales.

La mediación judicial puede ser voluntaria u obligatoria. En algunos sistemas jurídicos, se requiere que las partes preparen antes de la sesión un resumen escrito de sus posiciones legales y probatorias. Debido a su experiencia como jueces, los mediadores judiciales tienden a ser más evaluadores que facilitadores, es decir, generalmente están más dispuestos a compartir su evaluación del mérito o valor de una demanda. De ofrecer una evaluación, ésta puede ser comunicada simultáneamente a ambas partes o consecutivamente a cada parte en sesiones privadas. De lograrse un acuerdo, el mediador puede asistir a las partes en redactar un acuerdo de conciliación con el fin de registrar su entendimiento por escrito. Cada uno de estos aspectos puede adaptarse a las necesidades particulares del sistema judicial.

Interés creciente en todo el mundo

El interés que la mediación judicial ha despertado en todo el mundo emana de muchas fuentes. Comparada con la condición indeseable de la mayoría de los sistemas de litigación, la mediación judicial ofrece ciertas ventajas. Debidamente concebida es menos antagónica, consume menos tiempo, es menos costosa, menos formal y, cuando tiene éxito, es más decisiva. Las partes participan directamente en el proceso, el cual está concebido para ser conciliatorio en lo que respecta a su tono, franco en cuanto a la discusión, y productivo con respecto a las soluciones ofrecidas. Las partes litigantes pueden comunicarse directamente entre ellas, con los abogados de la oposición y con el mediador neutral. Debido a que las partes (no el juez o el árbitro) son los responsables de resolver la disputa, éstas pueden controlar mejor el resultado, adaptándolo para acrecentar al máximo sus intereses contrarios. También son más propensos a cumplir con una solución final en cuya creación desempeñaron un papel activo.

Para muchas culturas jurídicas no europeas, la mediación judicial ofrece un aspecto confortablemente similar a las formas tradicionales de solución de disputas anteriores a la influencia colonial.

En vista de la relativa ineficacia de muchos sistemas judiciales nacionales, un gran número de personalidades jurídicas se interesa más y más en revivir o extender las formas tradicionales de solución de disputas (en India el panchayats, de cinco ilustres árbitros, o el wasta para el proceso del sulha en el Oriente Medio) e integrarlas en el sistema formal de litigación (la forma característica de mediación evaluadora china conocida como tiaojie).

India ha iniciado una campaña importante para utilizar los lok adalats (tribunales populares) para resolver accidentes de automóvil y disputas familiares. Grupos de tres personas (dos jueces y un doctor o trabajador social) proveen evaluaciones sin fuerza de ley y facilitan un acuerdo. De la misma manera, Egipto ha concebido un mecanismo integrado de mediación judicial para ser utilizado en sus tribunales de primera instancia.

En Europa se percibe la mediación judicial como un mecanismo potencialmente promisorio tanto para resolver disputas simples o complejas. Las juntas de conciliación noruegas (Forliksradene) proveen un modelo de extensivo interés comparativo y estudio internacional. Francia expandió en 1995 la base legislativa para la conciliación y mediación judiciales. También en Rusia y Ucrania se realizan trabajos preliminares.

En muchas de estas jurisdicciones se percibe la mediación judicial como elemento útil no solamente para las demandas pequeñas, los accidentes de automóvil, las disputas familiares y los delitos menores en sistemas judiciales atascados por una lista de causas por juzgar, sino como un mecanismo alternativo de solución de disputas para las cuestiones más complejas, incluso aquellas que involucran el derecho ambiental y de la propiedad intelectual.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual inauguró hace casi cinco años su Centro de Arbitraje y Mediación en respuesta a la incapacidad de los sistemas judiciales nacionales de manejar la complejidad técnica y multijurisdiccional de esas disputas.

La rapidez de los cambios en los mercados nacionales fuertes y los mercados mundiales en surgimiento ejerce una presión cada vez mayor sobre los grandes intereses empresariales para que resuelvan las disputas rápidamente y con poco costo, y también en forma amistosa, constructiva e innovadora, con el fin de aumentar al máximo los intereses a largo plazo y mantener las relaciones comerciales en curso.

Obstáculos que se oponen a la aceptación

Sin embargo, la aceptación de la mediación judicial de parte de la cultura legal nacional no es necesariamente una consecuencia de la percepción de estas ventajas. A pesar de emplearse ampliamente, la mediación judicial representa una indudable amenaza para valores importantes que se expresan en muchas culturas legales modernas.

Más allá del punto de vista corriente que considera la mediación judicial como una contradicción en sí misma, los jueces podrían ver la mediación como una amenaza a su autoridad de dictar fallos y de hacer declaraciones normativas públicas. Pueden percibir el riesgo de una "fuga de cerebros" de la judicatura como resultado de los perversos incentivos que se les presentan a los jueces para que se jubilen temprano en busca de una carrera más lucrativa en la solución de conflictos a nivel privado.

Los abogados cuyo ingreso es producto de su trabajo en los tribunales podrían percibir la mediación como una amenaza a su medio de vida. Si hay más conflictos que se resuelven por mediación, los abogados podrían ver esto como una confirmación de una baja en la demanda de sus servicios.

En los sistemas donde los jueces gozan de poca confianza los litigantes podrían, por lo general, sentirse más cómodos con un procedimiento que, aunque más rígido, es formal y público. En algunas culturas los litigantes podrían sentirse afectados en su dignidad y honor al tener que reconocer sus errores o hacer alguna concesión.

Puede que los estudiosos se opongan al empleo de recursos públicos para desviar las disputas legales del escrutinio público. Y puede que el público se resista a la idea de desestimar el valor de los derechos legales y se base en la probabilidad de éxito o en el valor temporal del dinero.

Es más, la mera creación de alternativas al juicio, sin que se reduzca la demora significativamente, puede que en la práctica no sea algo efectivo. Sin la presión del riesgo inminente, los incentivos para llevar a cabo negociaciones directas son pocos. Como consecuencia, la mediación puede que no sea efectiva a no ser que esté estrechamente ligada a otras reformas que acorten el plazo de la decisión judicial.

Fomento de una mayor aceptación

La mediación judicial es en potencia útil sólo si responde adecuadamente a los verdaderos problemas, a las verdaderas necesidades y a sus causas reales. Al considerar la aceptación de mediación, las comunidades legales deben primero esforzarse en llevar a cabo una evaluación imparcial del funcionamiento práctico del proceso judicial.

Un mayor conocimiento de su aplicación cada vez más amplia atenuará la tendencia inicial de descartar la mediación judicial como anatema. Las comunidades legales deben estudiar los modelos de mediación existentes, sacando provecho tanto de las tradiciones del lugar en torno a la solución informal de conflictos, como de las tendencias comparativas e internacionales en torno a la reforma de la solución de conflictos.

El proceso de adecuar la mediación judicial a las necesidades locales debe tener en cuenta las inquietudes legítimas de los principales participantes en el proceso judicial. El empleo de la mediación debe adaptarse minuciosamente para fomentar su aceptación y efectividad en la cultura legal contemporánea.

Los esfuerzos iniciales para experimentar con la mediación judicial deben centrarse en una categoría limitada de conflictos. Con ello se reduciría la amenaza que se percibe de que la mediación reemplazará la función del juez en la solución de conflictos de gran relevancia publica.

Al emplear la mediación judicial tanto dentro como fuera de los tribunales y al limitar el número de jueces que han alcanzado la edad de jubilación forzosa, el temor a la jubilaciones judiciales prematuras puede disminuir.

Si se muestra el modo en que abogados pueden incrementar el valor del servicio que ofrecen a sus clientes en este nuevo proceso, se aliviarían sus inquietudes sobre la disminución del nivel de la remuneración por los servicios legales prestados. Al establecer límites legales sobre los tipos de conflictos que pueden tratarse en una mediación judicial se reducirían los planteamientos que cuestionan la legitimidad de desviar, del escrutinio público, los conflictos de importancia crítica. Finalmente, la integración de la mediación con otras reformas judiciales y de procedimiento son muy importantes para asegurarse de que los incentivos para llegar a una solución son lo suficientemente atractivos para que dicha mediación sea efectiva.

La lección de la tradición

Para cada uno de estos esfuerzos, el conocimiento y la apreciación de la cultura se esencial. La traducción y la interpretación son muy importantes. Por ejemplo, en culturas de habla árabe, es más probable que la idea de una concesión unilateral (tanazol) sea menos efectiva que la idea alternativa de compromiso (hal wassat) o la concesión como parte de una serie de concesiones mutuas (musawama). También ha de ser evitada la igualación tosca entre la mediación judicial y otras formas culturales de solución de conflictos (v.g., la mediación en Estados Unidos y el tiaojie en China).

Por ejemplo, según la tradición judía shadkham (matrimonio), metavekh (corredor de bolsa), borer (rabino/abogado) y shtadlan (intercesor/diplomático), todos éstos se refieren a diferentes actores con diferentes papeles. Los esfuerzos para aprender de estas tradiciones deben darse con suficiente conocimiento sobre las sutiles, pero importantes, diferencias entre las formas culturales existentes y las innovaciones.

A través de este proceso de diseño y adaptación, la comunidad legal debe esforzarse para lograr un consenso amplio antes de poner en práctica la reforma. Si no se hace así, se corre el riesgo de sufrir un desengaño. Si los principales integrantes del proceso judicial no están dispuestos a participar de buena fe, este proceso, primordialmente consensual y de colaboración, será en vano.

Una vez que se establezca el diseño y se desarrolle el consenso, las comunidades legales deberán elaborar una estrategia para su puesta en práctica. El lugar, el alcance y las condiciones de la primera etapa de la puesta en práctica, v.g., un proyecto piloto, deberán decidirse con cuidado. El impacto y las asignaciones presupuestarias, las instalaciones, el proceso de selección y la certificación, la capacitación y el desarrollo, la coordinación apropiada con los administradores de los tribunales, la autorización de reforma por medio de la acción administrativa u orden judicial, a falta de legislación, y un plazo de tiempo establecido para la puesta en práctica, la evaluación y las enmiendas sobre la marcha, todos éstas son cuestiones críticas. La atención previa a estas cuestiones acrecentará la probabilidad de que la mediación tenga una buena aceptación.

Una herramienta para el siglo XXI

La mediación no es una panacea para los conflictos del mundo. La resistencia a sus diversas formas, entre ellas la mediación judicial, seguirá siendo fuerte en algunos medios. Sin embargo, una evaluación de los sistemas judiciales contemporáneos mostrará que sin alternativas que complementen un juicio, es muy posible que los sistemas formales de litigio no logren su principal objetivo de prestar justicia. Un estudio abierto sobre las reformas en todo el mundo proporcionará una mayor conciencia de los medios disponibles para resolver los problemas contemporáneos. Una adaptación meditada de los modelos que puedan ponerse en práctica asegurará el mantenimiento de los valores importantes y también limitará los obstáculos a la puesta en práctica. La creación de consenso (de abajo hacia arriba) entre los principales participantes del proceso judicial proveerá una base sólida para la aceptación de decisiones de reforma (de arriba hacia abajo). La puesta en práctica efectiva de estrategias será crítica para la transformación de propuestas bien intencionadas en prácticas legales efectivas y beneficiosas.

Por medio de este proceso de evaluación, estudio comparativo, adaptación, fomento de consenso y aplicación de estrategias, las comunidades legales podrán utilizar mejor la mediación judicial como una de tantas herramientas destinadas a afrontar los desafíos en torno a la solución de conflictos del próximo siglo.

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