Actualmente, la mediación tal vez sea el más popular de los procedimientos de solución alternativa de controversias, que están revolucionando la tramitación de los casos en el sistema judicial de Estados Unidos. En este panorama general de la mediación, Robert A. Goodin, presidente de la Junta de Directores del Instituto para el Estudio y Establecimiento de Regímenes Jurídicos y socio del bufete Goodin, MacBride, Squeri, Ritchie & Day, de San Francisco, examina este procedimiento y la manera en que ha aliviado la carga de la costosa litigación en los tribunales de Estados Unidos.

Para finales de la década de los ochenta y en particular durante la década de los noventa, se ha ido recurriendo cada vez más a la mediación en todo tipo de casos civiles. De hecho, en Estados Unidos, es actualmente el procedimiento de solución alternativa de controversias preferido por los litigantes en causas civiles. Además, debido a su flexibilidad, se la utiliza no sólo en causas civiles, sino también en causas penales y en apelaciones.

La mediación es una negociación estructurada, presidida por un moderador dotado de las aptitudes, la preparación y la experiencia necesarias para ayudar a las partes a resolver sus diferencias. Es un proceso confidencial, que no impone obligaciones, dirigido a ayudar a las partes a resolver de manera mutuamente aceptable cualquier diferencia que se pueda someter a él.

Dado que el proceso deja el control del arreglo en manos de las partes en litigio y que está orientado a alcanzar soluciones que satisfagan las necesidades fundamentales de cada parte, la mediación es una técnica de solución de controversias especialmente apropiada a circunstancias en que los adversarios han mantenido o esperan mantener una relación continua. Al mismo tiempo, también es muy apropiada en las disputas que no entrañan dicha relación.

El origen de la mediación en Estados Unidos

En muchas culturas, la mediación o "conciliación", como se la llama algunas veces, ha sido un medio común de solución alternativa de controversias durante generaciones, presidida, por lo general, por un anciano o una personalidad que goza del respeto de la comunidad.

El origen de la mediación como técnica para resolver litigios se puede encontrar, probablemente, en el trabajo germinal sobre teoría de la negociación de Roger Fisher y William Ury, del Proyecto de Negociaciones de Harvard, que tuvo una gran difusión a través de su obra "Getting to Yes" (Llegar al Sí), publicada en 1981.

El trabajo de Fisher y Ury parte del supuesto de que la mayoría de las negociaciones consisten en un empeño de defender posiciones y pueden conducir a un punto muerto o a un acuerdo que una de las partes considera que ha sido impuesto, sencillamente, por la fuerza superior de la otra parte.

Fisher y Ury sugieren que, en vez de basarse en posiciones, la negociación debería concentrarse en los intereses fundamentales que las motivan. De esta forma, se pueden alcanzar soluciones innovadoras que satisfagan, al menos en parte, los intereses fundamentales de cada una de las partes y permiten una solución justa y mutuamente beneficiosa del conflicto.

Una sencilla ilustración, a la que han recurrido Fisher y Ury, se ajusta al concepto de la negociación basada en el interés. Dos hombres que están en una biblioteca no pueden ponerse de acuerdo sobre si la ventana que está sobre el escritorio que comparten debe estar abierta o cerrada. Después de mucho discutir sin llegar a un acuerdo, llaman a la bibliotecaria, que pregunta a cada uno de ellos la razón de su posición. El lector que desea que la ventana esté abierta alega que quiere aire fresco. El que desea que esté cerrada dice que quiere evitar corrientes de aire. Con esta información, la bibliotecaria llega a una solución: abrir la ventana de una sala contigua, lo que satisface los intereses de ambas partes y no hubiera sido posible si hubieran continuado defendiendo sus respectivas posiciones.

Debido a que los mediadores están capacitados para investigar los intereses sobre los que se fundamentan las posiciones de cada parte en una mediación y a que el proceso mismo se presta a esa investigación, la mediación es un foro ideal para utilizar el concepto de negociación propugnado por Fisher y Ury.

La mediación en los tribunales

Numerosos tribunales de Estados Unidos, tanto federales como estatales, tienen programas de mediación. Estos programas se empezaron a propagar, sobre todo, a raíz de la promulgación de la Ley de Reforma de la Justicia Civil de 1990 (PL 101-650), según la cual se exige a los tribunales federales diseñar y aplicar programas de solución alternativa de controversias.

La mediación se presenta normalmente en uno de los dos contextos de la litigación en Estados Unidos. El primero es el de la mediación ordenada por los tribunales. Por lo general, estos tribunales mantienen un equipo de mediadores aprobados que ofrecen sus servicios a las partes en litigio, bien sea a petición del tribunal o de las partes mismas.

El segundo contexto en el que se presenta la mediación es el privado. En estos casos, las partes en una controversia se deciden por la vía de la mediación y seleccionan a un mediador entre los numerosos que han entrado en esa actividad y ofrecen sus servicios.

La mediación como técnica de solución de controversias empezó a utilizarse por primera vez en el derecho de familia, probablemente porque la índole de las emociones involucradas en esos casos a menudo provoca graves problemas en la negociación de posiciones y porque las partes, quieran o no, se ven con frecuencia obligadas a seguir manteniendo una relación a causa de los hijos.

El valor de la mediación como instrumento de solución de controversias en el derecho de familia no tardó en ser reconocido, y tanto los tribunales como los litigantes pronto se percataron de que su uso no estaba limitado a las disputas familiares, sino que se podía aplicar también a otros litigios civiles.

Los motivos de la creciente popularidad de la mediación en todos los sectores de los procedimientos contenciosos civiles son abundantemente evidentes:

La mediación no es amenazadora. El hecho de que no imponga obligaciones permite a los clientes controlar el resultado.

La mediación es relativamente barata. La mayoría de las sesiones no duran más de uno o dos días.

La mediación da resultados. La mayoría de los mediadores declaran tasas de éxito del 80 al 90 por ciento.

La mecánica de la mediación

Una de las ventajas de la mediación es su flexibilidad. Una sesión de mediación se puede diseñar de cualquier forma que las partes estimen más provechosa para la solución de su disputa. Antes de comenzar la mediación, cada parte presenta al mediador un escrito o declaración, que consiste en un breve resumen de su posición, e incluye cualquier documento de importancia crítica, como contratos u otros.

El procedimiento comienza con una sesión conjunta, a la que asisten el mediador y todas las partes con sus abogados. El mediador oye una presentación de cada parte, en la que subrayan su punto de vista y explican por qué consideran esencial que prevalezca. Aunque los abogados suelen llevar la dirección de esa presentación, es importante permitir también a los clientes expresar directamente sus opiniones, práctica que alientan los mediadores.

Con frecuencia, después que una parte ha concluido su presentación, el mediador repite la posición expuesta por dicha parte para asegurarse de que no se ha pasado nada por alto. Después que el mediador ha oído las presentaciones de ambas partes, se da por terminada la sesión conjunta.

La sesión conjunta tiene varios fines. En primer lugar, permite al mediador oír directamente a cada parte exponer su posición. En segundo lugar, al repetir fielmente la posición de cada parte, el mediador puede establecer su credibilidad ante ellas, pues demuestra que comprende perfectamente cualquier argumento. Por último, lo que es muy importante, la sesión conjunta permite a cada parte oír el argumento de la otra directamente sin pasar por el filtro de los abogados.

Luego de la sesión conjunta, la mediación continúa en reuniones individuales, donde el mediador se reúne con las partes por separado en un intento por salvar las diferencias que las separan. En estas reuniones es donde el mediador dedica un tiempo considerable a identificar con las partes, sin tapujos, sus verdaderos intereses y a formular opciones que podrían satisfacerlos. Al mismo tiempo, trata de hallar un plano de coincidencia entre las partes.

Como incentivo para hallar soluciones alternativas innovadoras, el mediador a menudo explorará algunos de los puntos fuertes y débiles, desde el punto de vista legal, del caso de cada una de las partes. Por lo general, se celebran múltiples reuniones con cada parte por separado, en las que paulatinamente se van estrechando las diferencias entre las posiciones. Cuando llega el final, la mayoría de los casos han quedado resueltos.

Adiestramiento y honorarios

En Estados Unidos no existen requisitos de licencia o certificación de mediadores y a éstos no se les exige haber recibido una capacitación formal para poder ofrecer sus servicios. No obstante, la mayoría de los que se ofrecen como mediadores ha recibido algún adiestramiento.

La mayoría de los tribunales que tienen programas de mediación anejos exigen a quienes deseen ser miembros de los grupos de mediadores recibir adiestramiento, que también se ofrece a otras personas interesadas. Además, numerosos servicios privados de educación continua en derecho ofrecen programas de mediación. La capacitación a cargo de los tribunales suele consistir en programas de varios días de conferencias y prácticas. Estas prácticas permiten a los estudiantes actuar como mediadores en simulacros donde utilizan las destrezas que han aprendido.

Los honorarios de los mediadores varían según el contexto en el que tenga lugar la mediación. En la mayoría de los programas de mediación por orden judicial se pide al mediador que preste una parte de sus servicios (por ejemplo, las primeras cuatro horas) a título gratuito y se exige a las partes compensar posteriormente al mediador a una tarifa determinada por hora de trabajo.

En el caso de la mediación privada, la compensación se acuerda entre las partes y el mediador. Por lo general, los mediadores privados ofrecen sus servicios a una tarifa diaria convenida, que puede ser bastante elevada. Los mediadores privados pueden pedir y recibir honorarios más sustanciales porque los litigantes están concientes del valor de sus servicios. Por ejemplo, en la mayoría de las controversias sometidas a mediación privada, las cantidades en litigio son muy inferiores a los posibles honorarios de abogados que la parte tendría que abonar si la causa se viera en los tribunales.

Reducir la carga del sistema

La eficacia de la mediación permite ofrecerles a las partes interesadas tremendos ahorros de costos y otros beneficios. Al resolver los casos y mantenerlos al margen del sistema tribunalicio, la mediación también reduce la carga de este sistema y promueve rapidez y eficacia de la tramitación de los casos.

Habida cuenta de que la mayoría de los sistemas judiciales del mundo se enfrentan a problemas de costos y retrasos similares a los de Estados Unidos y que la mediación es un procedimiento familiar en las culturas de tantos países, el movimiento de solución alternativa de controversias parece destinado a tener un gran éxito internacional a medida que avanza el nuevo milenio.

Principio de página