MEDIACION ANEJA A LOS TRIBUNALES
El doctor Donald Peters, director del Instituto para la Solución de Disputas y de la Clínica de Derecho Civil Virgil Hawkins de la Universidad de la Florida, tiene amplia experiencia en la solución alternativa de disputas (SAD) y la mediación aneja a los tribunales en la Florida, uno de los primeros estados de la nación en desarrollar procedimientos de SAD, inclusive un código ético para los mediadores. En esta entrevista con nuestro colaborador David Pitts, el doctor Peters habla acerca de los retos que implica poner en práctica la mediación en los tribunales.
Pitts: ¿Cuáles considera usted que son los mayores retos al poner en práctica en los tribunales la solución alternativa de disputas?
Doctor Peters: Creo que percibir con claridad lo que se quiere lograr y, después de eso, dar los pasos que permitirán su aplicación son los retos más significativos que encara la mediación aneja a los tribunales. Es necesario responder a las siguientes preguntas:
¿Conducirán los referimientos de los tribunales a la
mediación obligatoria o voluntaria?
¿Referirán los tribunales a la mediación una gama amplia de casos o sólo casos específicos y señalados?, y, ¿qué casos quedarán exentos de referimiento?
¿Tendrá la iniciativa un enfoque abarcador que se extenderá a todo el estado, tal como aquella en la que fue pionera la Florida, o será un experimento local de los tribunales individuales, tal como ocurre en los tribunales federales de distrito y en algunos estados?
¿Proveerá el tribunal servicios de mediación, dependerá de mediadores privados o creará algún tipo de combinación?
¿Cómo se seleccionará a los mediadores para los casos individuales?
Todas estas decisiones y pasos de aplicación pueden plantear retos significativos, según sean las circunstancias que enfrenten los tribunales individualmente.
Existe la preocupación de que hacer hincapié en cosas tales como "sacar el trabajo atrasado" y "apresurar el proceso" pueden, en realidad, afectar el modo en que se lleva a cabo la mediación. Por ejemplo, es posible hacer excesivo hincapié en los porcentajes de arreglos, lo cual puede alentar a los mediadores a ser coercitivos, lo cual, a su vez, conflige con las metas del proceso de mediación.
Hay también algunas pruebas que dan a entender que la mediación obligatoria puede no reducir los gastos del personal tribunalicio debido a que el número de casos a procesar sigue siendo el mismo. Sólo alrededor del 4 por ciento de los casos civiles llegan a la etapa del juicio en la mayoría los sistemas de tribunales. En cambio, la mediación obligatoria puede influir en los tipos de casos que llegan a la etapa del juicio; por ejemplo, aquellos que no pueden negociarse fácilmente. Pero también puede ser de ayuda asegurar que a los casos que más lo necesitan se les conceda tiempo para que los procesen.
Pitts: La mediación puede ser obligatoria o por acuerdo de las partes. ¿Cómo funciona en la mayoría de los casos? ¿Ejerce el tribunal algún tipo de revisión una vez que comienza la mediación?
Doctor Peters: La mediación obligatoria se desenvuelve tal como lo delinean las reglas y leyes de un estado, mientras que la mediación voluntaria puede adaptarse mediante acuerdo para crear cualquier procedimiento que deseen las partes.
Creo que los programas de mediación más exitosos de Estados Unidos son los de mediación obligatoria. Por cierto que la mayoría de los tribunales estatales, inclusive los de la Florida, el sistema con el que estoy más familiarizado, cuentan con mediación obligatoria.
En cuanto a la aprobación del tribunal, una mediación se considera un contrato. Las partes negocian la solución de una disputa mediante un acuerdo que tiene la fuerza de un contrato, y de ese modo el tribunal, por lo general, no tiene nada que hacer en el asunto.
Una excepción de esa regla podría ser el caso en que un tribunal viera algo en un arreglo mediado en un caso de derecho de familia, y concluyera que ese algo no sirve los mejores intereses de un menor. Esa es poco menos la única situación que puedo imaginar en la cual el tribunal podría ejercer algún tipo de revisión del resultado.
Pitts: ¿Qué recursos se requieren para instalar un programa de SAD?
Doctor Peters: Los recursos que se necesitan dependen de las opciones en lo que respecta a las decisiones y a la aplicación de los pasos que he mencionado anteriormente. Los mayores gastos, típicamente, los representan los servicios de mediación que provee el tribunal. Usar mediadores privados pagados por los litigantes es el método menos costoso. En todo el país, en los diversos programas anejos a los tribunales, se usan algo los mediadores voluntarios pro bono publico. En la Florida, por ejemplo, algunos gastos se pagan con los presupuestos generales de los tribunales a través de derechos de certificación y recertificación y adiciones a los derechos de presentación ante el tribunal.
Las adiciones a los derechos de presentación han sido también una fuente popular de financiamiento de los programas de otros estados, debido a que proveen una fuente de ingresos confiable y constante. Legitiman el proceso de la SAD al requerir que todo el que utiliza el tribunal financie el programa, aun cuando no todos los casos se envían a mediación. La teoría que justifica este procedimiento es que los litigantes que no usan realmente la SAD pueden, de hecho, beneficiarse al ganar acceso más oportuno al tribunal tradicional. Otra ventaja consiste en que este enfoque da a conocer el hecho de que la litigación no es el único servicio que pueden ofrecer los tribunales.
En la jurisdiccion federal, una encuesta de los programas de los tribunales federales hecho en 1996 muestra amplia diversidad entre los diferentes distritos. Sin embargo, concluye que la mayor parte de los tribunales federales usan ahora servicios de mediación privada y les requieren a los litigantes que paguen los derechos.
Pitts: ¿Quiénes son los principales actores en el proceso de la SAD?
Doctor Peters: Los principales actores en la mediación aneja a los tribunales son los jueces, los abogados, los litigantes o participantes y el mediador.
La función judicial se limita a referir el caso a mediación. La premisa que se aplica en la Florida es la de que el juez, junto con las partes, está en posición óptima para determinar si un caso se presta a referimiento. Otras opciones de selección judicial incluyen la designación de un mediador certificado tomado de una lista rotativa y la designación de un mediador de programa, lo cual se hace primordialmente en los casos de familias de bajos ingresos y en los casos de mediación voluntaria que tienen que ver con pequeñas reclamaciones.
Una vez que se refiere el caso, la función del abogado en la mediación incluye la selección del mediador, si se usan mediadores privados. La Florida tiene una "regla de los 10 días", que permite a las partes ponerse de acuerdo sobre un mediador dentro de los 10 días de emitida una orden que refiere el caso a mediación. Esta cláusula se usa en más del 90 por ciento de los referimientos a un mediador privado en casos de tribunales de circuito y de familia.
El abogado desempeña también un papel importante en la preparación de los litigantes para la mediación, lo cual incluye darles una explicación completa del proceso de mediación. El abogado delinea las reglas generales que sigue el mediador, que es, en realidad, un facilitador y no de alguien que toma decisiones. Explica los parámetros de la confidencialidad, que, de modo típico, en los estados que han adoptado la mediación obligatoria los establece la ley estatal. Explica el proceso de mediación, que incluye las declaraciones de apertura que hacen los participantes -- y que a menudo incluyen a clientes al igual que a abogados -- y luego las sesiones alternativamente conjuntas y en privado.
El abogado desempeña también un papel importante al representar a los participantes en la mediación. A un abogado se le concede por lo común el derecho de asistir y participar de lleno en la mediación. En la Florida, por ejemplo, un abogado debe presentarse en las mediaciones del tribunal de circuito a menos que se estipule u ordene de otro modo y puede participar en las mediaciones de los tribunales de condado. Puede también asistir, aunque no se le requiere que lo haga, a las mediaciones en los tribunales de familia.
De modo típico, en la Florida los abogados actúan durante las mediaciones como negociadores primarios. Participan en todo el procedimiento de los casos de los tribunales de circuito y luego dirigen el diálogo durante los aspectos económicos de los casos de familia, pero desempeñan papeles menos significativos una vez que pasan a discutirse los derechos de custodia y visita de los hijos.
En la mayoría de los estados, la Florida entre ellos, a los participantes se les requiere por lo común asistir a la mediación ordenada por el tribunal. De lo contrario, pueden ser sancionados por dejar de asistir sin causa justificada y se les hace pagar los derechos de mediador y abogado u otras costas.
La mediación ordenada por el tribunal ha demostrado ser una manera muy buena de involucrar a abogados y participantes en el proceso de mediación y comprometerlos con él porque, en esencia, no tienen otra alternativa. La teoría supone que si quien tiene autoridad hace que alguien se siente a hablar, ese alguien usará bien su tiempo y, por lo menos, hablará.
La mayoría de los abogados y litigantes aprecian y agradecen lo que la mediación incorpora al proceso de negociación previo al juicio. Por ejemplo, los abogados aprenden que la mediación obligatoria está totalmente de acuerdo con su práctica tradicional de arreglo previo al juicio en la mayor parte de los casos civiles. No se los priva del control de la negociación y el trazado de estrategias, ni se les impide que lleven a juicio los casos que ellos y sus clientes quieren llevar a juicio.
La mediación genera un entorno cerrado que estimula a las partes a reevaluar los riesgos y consecuencias de no llegar a un acuerdo. Los litigantes pueden dar expresión a sus asuntos emocionales mejor y de modo más amplio que lo que puede hacerse en un juicio, porque estos asuntos, típicamente, no tendrán tanta importancia ante un tribunal. Pueden también evitar la tensión de participar en un juicio y el tiempo que se le quita al trabajo cotidiano, al igual que los costos en que se incurre.
La mediación les permite a los abogados hacer concesiones en un ambiente similar al de una reunión, un lugar donde es más fácil retroceder desde posiciones anteriores porque ayuda a "salvar la cara". Provee también un proceso que permite compartir información confidencial que podría generar soluciones, pero que sería demasiado peligrosa si se la compartiera directamente con la otra parte. Los mediadores pueden usar esta información para explorar soluciones potenciales sin revelarla directamente o pueden destacar los puntos débiles del caso, lo que refuerza lo que los abogados les han dicho ya a sus clientes en un principio. Esto puede ayudar a los litigantes a decidirse a reexaminar su modo de pensar y avanzar hacia un acuerdo.
La mediación puede sacar partido de un área neutral en las cuestiones difíciles involucradas en la evaluación de reclamaciones. Por ejemplo, les permite a los negociadores aprovechar una gama amplia de soluciones. Por ejemplo, disculparse no es algo que, típicamente, un tribunal puede ordenar que se haga, salvo que se trate de un pleito por difamación. Pero disculparse puede ser muy importante para crear la buena voluntad que culmina en un arreglo. En la mediación se puede ser muy creativo.
Pitts: ¿Qué clase de programas de adiestramiento se les requiere seguir a los mediadores?
Doctor Peters: La comunidad de los mediadores reconoce la importancia de que el mediador esté calificado, para así proteger a los consumidores y proteger la integridad del proceso. La mayoría de los estados se ocupan de esto mediante leyes o reglas, a menudo inspirados en el ejemplo que dio la Florida al usar un proceso de certificación.
De modo típico, la calificación o certificación requiere alguna combinación de lo siguiente: adiestramiento en mediación, aprendizaje, cumplir con ciertos requisitos educativos y tener experiencia previa en áreas relacionadas. Hay numerosas variantes individuales de un estado a otro, y los tribunales federales se basan a menudo en los procedimientos estatales de calificación o certificación.
La Florida, por ejemplo, establece diferentes calificaciones de certificación en diferentes áreas de mediación. El elemento fundamental es un requisito de adiestramiento ineludible que consiste en 20 horas en los tribunales de condado y 40 horas en los tribunales de familia y circuito. Los programas de adiestramiento deben enseñarlos personas calificadas por el Tribunal Supremo del estado. Deben cumplir con metas educativas específicas y deben ser aprobados por el Centro de Solución de Disputas de la Florida. Los programas, típicamente, cubren la teoría general de solución de disputas. Explican y desarrollan a través de la práctica, a través de destrezas de mediación específicas y a través de representaciones dramáticas en las que se observa y critica a los participantes.
Los requisitos de tutoría suceden al adiestramiento. Para actuar en los tribunales de condado de la Florida, hay que haber observado y conducido cuatro mediaciones bajo la supervisión y observación de un mediador certificado del condado. En los tribunales de familia y circuito, hay que observar y mediar -- junto con otro mediador -- en dos casos. Para mediar en los tribunales de condado no se requiere experiencia o calificaciones educativas. Para mediar en los tribunales de familia hay que tener por lo menos cuatro años de experiencia como abogado o como contador público certificado; o poseer una licenciatura o un doctorado en trabajo social, salud mental, ciencias del comportamiento o ciencias sociales; o ser doctor en medicina certificado para practicar psiquiatría de adultos o niños. Para mediar en los tribunales de circuito hay que ser abogado con por lo menos cinco años de experiencia en el Colegio de Abogados de la Florida o ser juez jubilado. Tanto los abogados como los jueces deben ser miembros del Colegio de Abogados del estado donde residen.
El proceso de certificación en la Florida -- que dura dos años -- consiste en demostrar que se satisfacen estos criterios y los requisitos de adiestramiento, además del pago de un derecho de certificación.
Pitts: ¿Por qué la gran mayoría de los casos de mediación son civiles y no penales?
Doctor Peters: Lo que está en juego y los intereses son diferentes. Los casos civiles involucran primordialmente intereses privados. Los estados se involucran sólo al ofrecer mecanismos de SAD, de modo que las partes puedan usar la ley para adjudicar reclamaciones que tienen que ver con sus intereses privados. Se sigue el criterio de la preponderancia de la prueba. De modo típico, las reparaciones son monetarias o en bienes. Raramente está involucrada la libertad de la persona y no existe la presunción de inocencia a favor del acusado que impera en un procedimiento penal. Cualquier cosa que las partes decidan hacer está bien, en tanto no viole una ley u otra expresión de política pública.
Los casos de derecho penal, en cambio, involucran delitos contra el estado, y aplicar estas leyes protege el interés y las normas de conducta colectivos de la sociedad. A los acusados se los presume inocentes hasta que se pruebe que son culpables, y la prueba tiene que estar "por encima de la duda razonable". Los acusados tienen también derecho de mantenerse callados y no se los puede obligar a testificar. De modo que es bastante difícil entender cómo la mediación, que es un proceso basado en el diálogo, podría ser efectiva.
El intento de llevar la mediación al sistema de justicia penal se ha hecho primordialmente en los aspectos de la mediación entre la víctima y el victimario y en la justicia vecinal. Los casos que se refieren son, típicamente, delitos menores y otras cosas cuyo encausamiento puede ser engorroso; por ejemplo, las acusaciones por emitir cheques sin fondos.
Estos programas, de manera típica, dependen de la buena voluntad de víctimas y victimarios para participar de un modo constructivo. Pero surgen problemas graves cuando los victimarios se sienten coaccionados para que participen y se los lleva a creer que su encausamiento o sentenciamiento subsiguientes serán más severos si no llegan a un acuerdo en la mediación. En realidad, transforma el paradigma de la justicia penal al poner a las víctimas en el centro en lugar que en la periferia del proceso penal, y transfiere a una parte no pública el poder de resolver un caso penal en todo o en parte.
Pitts: Finalmente, y desde su punto de vista personal, ¿cómo cree usted que funciona la mediación?
Doctor Peters: Creo que funciona muy bien. Es, por cierto, una realidad en la práctica legal actual en la Florida: si se litiga, se media. Un gran número de abogados de la Florida han adquirido adiestramiento en mediación primordialmente para aprender más acerca de cómo defender un caso efectivamente.
Mi labor en los tribunales de pequeñas reclamaciones sugiere que hay una tasa de cumplimiento de alrededor del 60 por ciento en los casos de cobro de deudas.
Esto mide en cierto modo cuán bien funciona la mediación. Un estudio de casos de pequeñas reclamaciones demostró que los casos de indemnizaciones desusadamente grandes que se adjudican por entero a favor del demandante ocurren en cerca del 50 por ciento de los juicios, pero sólo en un 17 por ciento de los resultados obtenidos a través de la mediación.
En otros aspectos, hay un estudio sobre divorcios que encontró que un porcentaje significativo de parejas que se divorciaron sin llegar a un acuerdo aprecian, sin embargo, el proceso de mediación porque consiguió otras cosas, tales como una mejor comunicación y, en unos cuantos casos, una reconciliación. Un estudio sobre divorcios ha demostrado también que la mediación resultó en más acuerdos de custodia conjunta de los hijos, en tanto que de la adjudicación resultaron más acuerdos de custodia a cargo de una sola persona.
De modo que hay una cierta prueba que da a entender que los acuerdos alcanzados por mediación involucran un mayor compromiso y un reparto más parejo de recursos que los resultados derivados de la adjudicación.
La mediación ha surgido como el proceso primordial de SAD en los tribunales federales. Muchos tribunales federales requieren ahora que los abogados discutan la SAD con clientes y oponentes. Por ejemplo, la mediación ha cambiado básicamente la manera en que se lleva a cabo el trabajo en los tribunales de la Florida. La prueba anecdótica sugiere que un mayor número de clientes la reclama, y que un mayor número de abogados la pide antes de que se involucren los tribunales.
La mediación parece, realmente, sumar un proceso nuevo y diferente, que, antes de la adjudicación, puede usarse en combinación con el proceso de litigación.
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