On voit de plus en plus souvent la gouvernance d'entreprise de qualité tenir une place décisive dans la mobilisation de capitaux aux fins d'investissement. Les pays en développement en particulier gagneraient à adopter des systèmes propres à renforcer la confiance des investisseurs au moyen de la transparence et de l'état de droit.

La gouvernance d'entreprise entre dans une phase de convergence mondiale, induite par la prise de conscience croissante du fait que les pays doivent attirer des investisseurs et les protéger tous, qu'ils soient étrangers ou locaux. L'équation est claire : là où ils sont le mieux protégés, les capitaux étrangers afflueront généralement et seront assortis de taux favorables, alors qu'ils feront défaut ou qu'ils seront assortis de taux élevés si les mesures de protection sont incertaines, voire inexistantes.

Dans un grand nombre de pays dont le régime juridique est ancré dans la common law britannique, les intérêts des actionnaires revêtent une importance primordiale dans la plupart des décisions des sociétés par actions. Or ce n'est pas le cas partout dans le reste du monde - du moins jusqu'à maintenant.

Les pays qui, historiquement, ont privilégié la notion de partenariats entre le patronat, les salariés et les autres parties prenantes, qui se sont fixé d'autres priorités sociales ou qui se sont dotés d'accords mixtes de participation au capital social prennent maintenant conscience de l'importance qu'attachent les apporteurs de capitaux à la protection des investisseurs. Cette remarque s'applique en particulier aux pays en développement. Ceux-ci doivent en effet montrer qu'ils appliquent des principes de gouvernance propres à susciter la confiance des investisseurs et à mobiliser des capitaux, ce qui contribue en retour à la croissance des investissements et de l'économie. Certes, ces principes doivent être adaptés en fonction des besoins nationaux, la « taille unique » ne convenant pas en la matière. Pour autant, on ne saurait négliger certaines caractéristiques fondamentales.

La gouvernance d'entreprise regroupe des dispositions réglementaires et des lignes directrices inspirées par le secteur privé. Dans les pays où les marchés financiers sont très évolués, les règles et les structures de la gouvernance d'entreprise s'insèrent dans les lois qui protègent les droits de propriété intellectuelle et les droits des actionnaires ainsi que dans les dispositions réglementaires connexes, les décisions judiciaires et les règles de cotation des actions en Bourse. Cet ensemble forme l'infrastructure gouvernementale qui est essentielle à un cadre favorable. En sus des règles formelles, les sociétés adoptent des principes et des lignes directrices sur les pratiques exemplaires, lesquels font l'objet d'un réexamen constant de la part du secteur privé et du monde universitaire en réponse aux conditions du marché et aux exigences des investisseurs. Il incombe aux pays en développement de tenir compte de ces deux composantes, à savoir l'infrastructure gouvernementale et les pratiques exemplaires.

Le rôle de la société par actions

Pour comprendre la gouvernance d'entreprise, il faut d'abord comprendre le concept même de la société par actions (société anonyme) ainsi que la position qu'elle occupe dans le monde des affaires. Alors seulement pourra-t-on saisir le rôle essentiel de la gouvernance d'entreprise, telle que je l'ai décrite, pour ce qui est de légitimer la place de la société par actions dans la vie d'un pays et de créer un véhicule de la croissance économique.

La société par actions est une personne morale dont la création est régie par le droit. Elle existe sous une forme ou une autre depuis des centaines d'années, et ses caractéristiques fondamentales sont restées relativement inchangées au fil du temps.

L'un de ses points saillants est la notion de responsabilité limitée ; en d'autres termes, on peut y investir des fonds ou des biens sans craindre de perdre ses biens personnels en cas de faillite. Le capital de la société est immobilisé, et les investisseurs n'y ont pas accès. Par exemple, ces derniers ne peuvent pas exiger que la société leur verse des dividendes ni qu'elle leur rende une partie de son capital. Ils vont gagner de l'argent si la société prospère et en perdre si elle dépose son bilan : leurs capitaux sont à risque. En contrepartie des fonds ou des biens qu'ils ont apportés à la société, les investisseurs en deviennent actionnaires ; une action représente le droit à une récompense en dédommagement du risque pris. Dans la plupart des cas, les actions sont négociables librement, c'est-à-dire que la personne qui les détient peut les vendre à d'autres investisseurs. De même, s'ils le désirent, les actionnaires peuvent se retirer de la société.

Une autre caractéristique fondamentale de la société par actions est sa durée illimitée. Le fait qu'elle puisse se perpétuer indéfiniment est un facteur de stabilité dans la mesure où elle ne prend pas fin au décès de ses fondateurs.

La société par actions s'est imposée comme la forme dominante d'organisation économique consécutivement à la nécessité de trouver des capitaux pour l'expansion des entreprises. C'est la méthode la plus efficace pour réunir des quantités importantes de capitaux. Les actionnaires peuvent investir dans des entreprises sans engager leur responsabilité personnelle et ils n'ont pas à se soucier de la réputation ni de la fiabilité des autres investisseurs, comme ils devraient le faire s'il s'agissait d'une société de personnes. En outre, ils peuvent diluer les risques en investissant dans plusieurs entreprises, l'idée étant de maximiser le rendement global.

Le conseil d'administration

En contrepartie des avantages que présentent la responsabilité limitée, la durée illimitée et la possibilité de négocier les actions, les investisseurs confient la gestion de la société à un groupe de personnes qui ont pour tâche de prendre des décisions conformes au meilleur intérêt de l'entreprise et de tous ses actionnaires, et non pas d'une catégorie particulière d'entre eux. Ainsi la société n'est-elle pas dirigée par des investisseurs ayant des intérêts particuliers, et les actionnaires sont protégés contre le risque de voir s'imposer le point de vue certains. Le groupe de personnes élues par les actionnaires pour gérer la société forme le conseil d'administration.

Le droit qui régit les sociétés par actions s'applique essentiellement au conseil d'administration, un grand nombre de règles spécifiques visant à donner confiance aux investisseurs que les membres de ce conseil agiront pour le mieux. Le conseil d'administration est responsable de la gestion des affaires de la société. Dans la pratique, toutefois, il délègue à des salariés à plein temps la responsabilité des décisions à prendre au jour le jour. Le conseil d'administration nomme un président-directeur général qui a pour tâche de coordonner et de surveiller les activités de gestion et qui est habilité à embaucher les cadres de direction.

Cependant, il arrive parfois que les intérêts des actionnaires entrent en conflit avec ceux des administrateurs et des dirigeants de l'entreprise. Par exemple, il y a des actionnaires qui voudront toucher des dividendes quand d'autres, et les dirigeants avec eux, préféreront réinvestir les bénéfices et promouvoir l'expansion de la société. Il appartient au conseil d'administration d'aplanir les conflits en prenant des décisions dans l'intérêt de la société et de l'ensemble des actionnaires.

La convergence des modèles de gouvernance d'entreprise

Dans beaucoup de pays de common law, c'est avant tout aux actionnaires que pense le conseil d'administration. D'autres pays, tels l'Allemagne, la France et les Pays-Bas, privilégient traditionnellement les intérêts des autres parties prenantes, dont les salariés, les créanciers, les clients, les fournisseurs et la collectivité dans laquelle s'insère la société. La tendance actuelle est à la convergence de ces modèles de gouvernance d'entreprise.

Les intérêts des investisseurs prennent de plus en plus souvent le devant de la scène, ce qui s'explique par la nature mondiale des investissements, la montée de l'investisseur institutionnel en tant qu'acteur dominant et l'attention connexe portée à la protection des investissements - indépendamment du lieu où est sis le siège de la société. De surcroît, les conseils d'administration se montrent de plus en plus sensibles à la double nécessité de traiter équitablement les parties prenantes autres que les actionnaires et de tenir compte de leurs intérêts afin que la société puisse se développer financièrement et s'acquitter de la responsabilité sociale qui est attendue d'elle. La convergence s'exerce donc de part et d'autre. Par exemple, quand il a procédé au retrait immédiat et volontaire de tous ses flacons de Tylenol (un antipyrétique) susceptibles d'avoir été altérés, le grand laboratoire pharmaceutique Johnson & Johnson a fait preuve d'un sens des responsabilités qui dépasse le cadre des pertes et profits.

La responsabilité de la société envers les actionnaires et les autres parties prenantes est assurée par un certain nombre de principes - énoncés à un degré ou un autre dans beaucoup de pays industriels - auxquels doivent se conformer les membres du conseil d'administration lorsqu'ils prennent des décisions. Les obligations des administrateurs comprennent notamment le devoir de diligence, le devoir de loyauté, le devoir de franchise et de transparence ainsi que le devoir d'agir de bonne foi. Les administrateurs qui enfreignent l'une ou l'autre de ces obligations peuvent être tenus responsables par les organes de réglementation ou par les actionnaires. Aux États-Unis, par exemple, les actionnaires peuvent intenter une action en justice contre les administrateurs, en leur nom propre ou au nom de la société, pour obtenir réparation en cas d'allégation de manquement à leurs obligations. Les exemples se comptent à foison : à preuve, la myriade de procès intentés par des actionnaires contre Enron, Tyco, WorldCom et bien d'autres sociétés encore. Certaines plaintes sont fondées, et d'autres ne le sont pas, mais l'éventualité de tels procès incite vivement les administrateurs à bien se comporter.

Par ailleurs, les actionnaires mécontents ont toujours le recours de vendre leurs actions. Et l'organisme de réglementation peut intervenir en cas de comportement particulièrement répréhensible. Dans d'autres pays, l'existence et la force exécutoire des devoirs des administrateurs varient considérablement. Il apparaît néanmoins clairement que les obligations dépourvues de caractère exécutoire risquent d'êtres vides de sens.

La prise de risques et l'obligation de rendre des comptes

La question mérite d'être posée : les administrateurs vont-ils se sentir gênés de prendre des décisions qui pourraient se révéler fructueuses pour la société quand elles impliquent des investissements risqués ou incertains ? Sur ce point, la loi les soulage en les dégageant de leur responsabilité personnelle à partir du moment où ils agissent de bonne foi et conformément au principe de diligence. Aux États-Unis, par exemple, c'est par la jurisprudence que s'applique ce principe. En outre, les sociétés peuvent assumer les frais de défense de leurs administrateurs qui ont agi de bonne foi, et même s'assurer contre le risque qu'elles aient jamais à les défendre. Toutes ces mesures s'insèrent dans la logique des obligations susmentionnées dans la mesure où elles réduisent les conséquences d'erreurs sans sacrifier pour autant l'efficacité économique dans la prise de décisions.

À titre d'illustration, il n'est qu'à considérer l'exemple suivant : le conseil d'administration d'une société exploitant des mines d'or se demande s'il doit acheter une licence coûteuse en vue de la prospection d'une zone qui a une chance sur cinq de contenir des gisements intéressants. Des administrateurs peu enclins à courir des risques pourraient laisser passer l'occasion s'il était possible que les actionnaires les poursuivent en justice au cas où les gisements ne se matérialiseraient pas. Les scénarios de cette nature, s'ils se répétaient à de multiples reprises, se révéleraient désastreux pour la société parce que les administrateurs timorés risqueraient de prendre beaucoup de décisions inefficaces sur le plan économique. Une fois levée la menace de la responsabilité personnelle, ces mêmes administrateurs seraient davantage susceptibles d'agir dans un plus grand souci d'efficacité. Les administrateurs sont protégés en vertu de la règle dite de l'appréciation commerciale. Les tribunaux protégeront les administrateurs qui auront pris des décisions commerciales de bonne foi et dans le respect du devoir de diligence.

Le maintien de la confiance des investisseurs

Les dispositions juridiques relatives aux administrateurs s'insèrent dans un cadre plus général, qui vise à encourager les investisseurs à faire confiance à l'entreprise sous forme de société par actions. Un grand nombre de ces dispositions ont un aspect structurel, y compris celles qui découlent des réformes adoptées ces dernières années, à savoir l'indépendance obligatoire des administrateurs, la structure de comités exigeant que les administrateurs indépendants aient des réunions dont sont exclus les cadres de direction en vue de permettre des discussions franches et ouvertes sur n'importe quel sujet, ainsi que la participation active d'un comité d'audit.

Récemment, le mouvement en faveur de la gouvernance d'entreprise s'est penché sur d'autres moyens pour exiger une plus grande intégrité de la part des administrateurs et des dirigeants d'entreprise. Par exemple, le président de la Securities and Exchange Commission (la commission des opérations boursières des États-Unis), M. William Donaldson, a insisté sur l'importance qu'il y avait pour les administrateurs et les cadres supérieurs de se conformer aux préceptes éthiques les plus élevés car ce sont eux qui donnent le ton. À l'avenir, les partisans de ce mouvement s'efforceront de sélectionner des administrateurs ayant un sens aigu de la moralité et qui possèdent les qualités chères au grand économiste du XVIIIe siècle, Adam Smith, à savoir la prudence, la justice, la bienfaisance, la tempérance, la bienséance et la modération. Les conseils d'administration composés de membres qui seraient dotés d'au moins quelques-unes de ces qualités devraient inciter les investisseurs à leur faire confiance, à eux et à leur société. De surcroît, les administrateurs qui possèdent indiscutablement un « compas moral » devraient être plus enclins à prendre des décisions aléatoires, mais efficaces, puisque les tribunaux seront peu susceptibles de les tenir personnellement responsables.

L'existence d'un solide régime de gouvernance d'entreprise comptera pour beaucoup dans la décision que prendra un investisseur d'acheter des actions d'une société. Il est peu probable qu'il acceptera d'engager des fonds dans une entreprise s'il n'a pas l'intime conviction que le conseil d'administration et la direction agiront pour le bien de tous les actionnaires. Multipliées au niveau national, les décisions de chaque investisseur éventuel illustrent l'importance de la gouvernance d'entreprise à l'échelle macroéconomique. Le pays ou la région qui possède une infrastructure (tant publique que privée) de qualité à l'appui de la gouvernance d'entreprise verra son économie tirer parti de l'accroissement des investissements tant étrangers que nationaux.

L'expérience du Brésil

Les réformes adoptées récemment au Brésil montrent à quel point la confiance des investisseurs dans l'intégrité de la société par actions en tant qu'institution peut jouer un rôle déterminant dans la croissance des marchés de capitaux. En octobre 2000, après des années de stagnation, un programme de réforme de la Bourse des valeurs a été mis en route. Moins d'un an plus tard, un second marché, dit Novo Mercado, faisait son apparition. Celui-ci subordonne la cotation en Bourse au respect de règles strictes en matière de gouvernance d'entreprise et il a su mobiliser des investissements. Les mesures à l'appui de la gouvernance d'entreprise, telles celles qui ont été instituées par le Novo Mercado, ont renforcé la confiance des investisseurs dans l'intégrité de l'entreprise sous forme de société par actions et des personnes chargées de surveiller leurs investissements. Par exemple, les règles applicables aux transactions créant un conflit d'intérêts ont favorisé la transparence et l'existence d'intervenants bien informés. En outre, la mise en place de mesures de gouvernance de nature à protéger les droits des actionnaires garantit que les administrateurs et les cadres de direction seront responsables devant les actionnaires.

Le Novo Mercado a montré l'importance que la transparence et une gouvernance d'entreprise de qualité revêtent pour les investisseurs. La leçon tirée ne se limite pas aux pays qui sont dotés de Bourses des valeurs : elle s'applique à toute société et à tout pays désireux de mobiliser des capitaux sur le marché mondial. Elle concerne aussi bien les autres pourvoyeurs de fonds, telles les banques, qui peuvent améliorer l'économie nationale de leur pays en améliorant leur propre gouvernance d'entreprise (moyen assuré d'accroître les dépôts), ainsi que celle des emprunteurs en accordant des prêts à ceux qui appliquent les principes de la bonne gouvernance.

Les pays en développement désireux d'instituer des règles et des principes de gouvernance d'entreprise peuvent s'inspirer des modèles en vigueur dans le reste du monde. Sur le marché mondial des capitaux, ces règles et ces principes peuvent servir à renforcer la confiance des investisseurs dans les entreprises sous forme de société par actions, avec à la clé croissance économique et prospérité.

M. Ira Millstein fait partie du cabinet d'avocats Weil, Gotshal & Manges et est chargé de cours à l'École de gestion de l'université de Yale, où il donne un cours sur l'entreprise compétitive et la stratégie concurrentielle. Il préside le Groupe consultatif du secteur privé qui relève du Forum mondial sur le gouvernement d'entreprise fondé par l'Organisation de coopération et de développement économiques et par la Banque mondiale. M. Millstein remercie Mme Rebecca Grapsas, sa collègue du cabinet Weil, Gotshal & Manges, pour son précieux concours à la rédaction du présent article.

Les opinions exprimées dans le présent article ne reflètent pas nécessairement les vues ou la politique du gouvernement des États-Unis.