La délinquance financière des sociétés est préjudiciable aux investisseurs, aux salariés et aux marchés financiers qui apportent les capitaux nécessaires au financement d'une entreprise et à la création de nouvelles entreprises. Les révélations récentes de fraude d'entreprise et d'autres activités criminelles font ressortir la double nécessité d'enquêter sur les comportements délictueux des patrons d'entreprise (et ceux d'autres responsables) qui abusent de leur situation pour s'enrichir, au mépris de la confiance que placent en eux les investisseurs, les salariés, les institutions financières et les marchés boursiers, et de poursuivre ces personnes en justice le cas échéant.

Les poursuites en cas de fraude et d'autres formes de prévarication ont montré que des activités criminelles avaient gagné les échelons les plus élevés de plusieurs grandes sociétés anonymes, maisons de courtage, cabinets d'experts-comptables et d'audit, etc. Un petit nombre de personnes malhonnêtes ont souillé la réputation d'un grand nombre de sociétés et de dirigeants d'entreprise honnêtes. Ces personnes ont fait du tort aux salariés qui avaient consacré leur vie à la réussite de leur entreprise. Ils ont porté préjudice aux épargnants et aux retraités qui avaient placé leur avenir financier dans les promesses de croissance et d'intégrité de ces entreprises.

Ces révélations d'une culture d'entreprise fondée sur la corruption et la duperie dans un certain nombre de sociétés très connues menacent de saper la confiance du public dans toutes les entreprises, les marchés financiers et l'économie. De surcroît, elles ont fait ressortir la nécessité d'insister une fois de plus sur une gouvernance d'entreprise efficace.

Les mécanismes d'application

Pour lutter contre les formes d'abus mises en lumière lors de scandales récents, tels ceux qui ont secoué Enron, WorldCom, HealthSouth et Adelphia, le président George Bush a créé en juillet 2002 le Groupe de travail sur la fraude d'entreprise. Ce groupe, qui est présidé par le vice-ministre de la justice, se compose de fonctionnaires de ce ministère qui ont pour mission de renforcer la répression des activités criminelles et d'un collectif interministériel d'organismes d'enquête et de réglementation dont la tâche consiste à maximiser la coopération entre tous les éléments pertinents de l'État fédéral, notamment sur le plan de la réglementation, des enquêtes et des mécanismes d'application, dans les affaires qui ont trait aux violations par des sociétés du droit fédéral.

La vague actuelle de poursuites judiciaires engagées contre des dirigeants d'entreprise porte sur toute une panoplie de comportements criminels, dont la falsification de registres et d'autres documents, la communication d'états financiers frauduleux tant au public qu'aux organismes de réglementation, la création de comptes et de relations en partie double destinés à masquer les activités frauduleuses, l'abus de pouvoir de hauts responsables qui recherchent des gains personnels au détriment de l'entreprise et les délits d'initiés. Souvent, des chefs d'accusation sont retenus pour des motifs connexes : obstruction des audits et des enquêtes liés à des actes frauduleux, destruction ou falsification des registres de l'entreprise, faux serments devant une chambre de mise en accusation et les autorités d'enquête, etc.

Au niveau législatif, le Congrès a voté la loi Sarbanes-Oxley en juillet 2002. Celle-ci constitue la plus grande réforme du droit des sociétés depuis soixante ans. Elle donne à la justice et aux organes de réglementation de nouveaux moyens de renforcer la gouvernance d'entreprise, d'améliorer la responsabilité et la communication des informations à fournir et de protéger aussi bien les salariés de l'entreprise que ses actionnaires.

Sous peine d'emprisonnement, la loi exige des plus hauts responsables de la société qu'ils certifient sur l'honneur que les états financiers de l'entreprise sont le reflet fidèle et exact de sa situation financière et de ses résultats d'exploitation ; et des auditeurs, qu'ils exercent leurs responsabilités en procédant à l'examen indépendant des états financiers de l'entreprise et qu'ils en certifient l'exactitude et la fiabilité. En outre, la loi protège les salariés contre des représailles au cas où ils révéleraient les pratiques répréhensibles des dirigeants d'entreprise et elle exige que les renseignements donnés aux investisseurs soient véridiques, exacts et dépourvus de supercherie.

Poursuites judiciaires pour fraude d'entreprise Quelques exemples de la nouvelle stratégie du ministère de la justice Enron Le Groupe de travail du ministère de la justice sur la société Enron a porté des accusations contre 33 personnes, dont 24 anciens salariés de cette société, parmi lesquels figurent le président du conseil d'administration, deux présidents-directeurs généraux (PDG), le directeur financier, un trésorier, trois PDG de filiales, le vice-président général chargé des relations avec les investisseurs et un secrétaire général. Au total, 22 personnes, dont l'ancien directeur financier, ont plaidé coupables ou ont été reconnues comme telles à l'issue d'un procès, et plus de 161 millions de dollars de profits illicites ont été saisis. Pas plus tard qu'en novembre 2004, un jury a déclaré 5 cadres supérieurs de la société Enron et du groupe de gestion financière Merrill Lynch coupables de fraude, de faux serment et d'obstruction à la justice dans le cadre d'une affaire complexe de fraude financière. Dans l'affaire Merrill Lynch comme dans l'affaire Enron, le ministère de la justice et la SEC ont œuvré en étroite collaboration. Merrill Lynch a réglé à l'amiable les plaintes au civil avec la SEC et il a conclu un accord de poursuite suspendue avec le ministère de la justice en vertu duquel il s'est engagé à adopter un certain nombre de réformes radicales et à nommer un contrôleur chargé de vérifier l'application des réformes convenues et d'en faire rapport au ministère de la justice et au tribunal compétent. HealthSouth L'ancien PDG et président du conseil d'administration de la société HealthSouth (fournisseur de services de santé) a été mis en examen pour fraude, de nombreux chefs d'accusation ayant été retenus contre lui. On lui a notamment reproché de gonfler les bénéfices et la valeur des biens de la société ainsi que de falsifier ses documents financiers. Ses co-inculpés et lui auraient déclaré des bénéfices fictifs de l'ordre de 2,7 milliards de dollars afin d'inciter la société à leur accorder, en sus de leur salaire, des primes, des options d'achat d'actions et d'autres avantages calculés sur la base de chiffres artificiellement élevés. Dix-sept autres cadres supérieurs de la société HealthSouth, dont 5 anciens directeurs financiers, ont plaidé coupables à une accusation d'acte délictueux grave et ils ont accepté de coopérer dans le contexte de l'enquête et du procès. L'affaire a été instruite en liaison avec la SEC. Adelphia Communications L'ancien PDG et l'ancien directeur financier du câblo-opérateur américain Adelphia Communications ont été reconnus coupables d'entente, de fraude en valeurs mobilières, de fraude bancaire, de pratiques financières et comptables irrégulières et d'abus de biens sociaux, actes qui ont porté préjudice aux actionnaires et aux créanciers de l'entreprise. L'enquête et les poursuites judiciaires ont été menées en étroite coordination avec la SEC, laquelle a institué une procédure parallèle. PNC et American International Group (AIG) Ces deux affaires connexes, concernant le recours frauduleux à des sociétés spécialisées, illustrent l'intérêt des accords de poursuite suspendue que le ministère de la justice peut conclure pour sanctionner les actes préjudiciables des entreprises. Les deux sociétés financières s'étaient arrangées pour faire passer plus de 750 millions de dollars en prêts et en investissements douteux des livres de compte du groupe PNC à ceux de sociétés spécialisées. Conformément aux accords conclus, le ministère de la justice accepte de renoncer à poursuivre ces deux groupes à condition qu'ils coopèrent pleinement avec lui pendant la période de probation qui leur est accordée, qu'ils procèdent à des réformes internes et à l'examen rétrospectif de certaines transactions financières et qu'ils acceptent des mesures punitives, dont le paiement d'amendes et la restitution des sommes détournées.

Des outils novateurs

Le recours à certains des outils mis à la disposition de la justice avec l'adoption de la loi Sarbanes-Oxley et consécutivement à l'élaboration de stratégies et de politiques pertinentes sous l'égide du Groupe de travail sur la fraude d'entreprise a permis d'accélérer aussi bien le déroulement d'enquêtes sur des cas d'activités frauduleuses de la part de dirigeants de société que les poursuites judiciaires intentées contre eux. Voici des exemples de ces outils novateurs :

• La possibilité de mobiliser les ressources et les compétences des organismes fédéraux à un stade précoce de l'enquête, ce qui permet de conclure cette dernière plus rapidement et d'entamer les poursuites judiciaires sans tarder. Dans bien des cas, cela signifie que les ressources des organismes de réglementation, telle la Securities and Exchange Commission (la commission des opérations boursières des États-Unis ou SEC), sont mises à contribution dès l'ouverture de l'enquête dans le cadre d'une démarche commune, au lieu d'attendre que la SEC ait conclu son examen avant d'autoriser la mise en route d'une enquête judiciaire.

• Le découpage des enquêtes complexes en unités plus petites, et donc plus faciles à traiter, lesquelles donnent lieu à des poursuites judiciaires plus rapides parce que les enquêteurs, les procureurs et les jurés sont plus à même de les comprendre. Lorsque le champ d'une enquête judiciaire est défini de manière précise, les dirigeants d'entreprise et autres responsables impliqués dans des actes frauduleux sont davantage susceptibles d'accepter une transaction en matière pénale. Celle-ci est l'aboutissement de la négociation entre le ministère public et la défense à l'issue de laquelle l'accusé plaide coupable, ce qui lui vaut généralement l'abandon de certains chefs d'accusation ; en outre, l'accusation peut s'engager à recommander au tribunal l'application d'une peine moins lourde. Dès lors, au lieu de passer des années à enquêter sur des mécanismes complexes de fraude d'entreprise (ce qui était le cas il y a encore quelques années), les autorités parviennent maintenant à conclure les enquêtes et les poursuites judiciaires en l'espace de quelques mois seulement.

• Le recours à des moyens énergiques et novateurs pour obtenir la coopération des dirigeants d'entreprise avant le dépôt d'un acte d'accusation au pénal. En règle générale, la question de leur coopération est étroitement liée à celle de la responsabilité pénale de l'entreprise. De plus en plus souvent, les sociétés sont tenues responsables jusqu'au bout des poursuites judiciaires ou des règlements négociés. Une société ou toute autre personne morale peut être tenue de payer une amende, être placée en probation et soumise à l'obligation de restitution, et être contrainte de porter ses activités illicites à la connaissance tant de ses victimes que du grand public. Conformément aux conditions de la période de probation, la société peut se trouver dans l'obligation de prendre des mesures propres à remédier au préjudice qu'elle a causé et de supprimer, ou de réduire, le risque de récidive.

Par ailleurs, le ministère de la justice a de plus en plus fréquemment recours aux accords de poursuite suspendue, option moins punitive et au préjudice collatéral moindre. Ceux-ci prévoient normalement le dépôt de chefs d'accusation au pénal, étant entendu que les poursuites seront abandonnées au bout d'une période de temps définie si la société s'acquitte de ses obligations. Généralement, celle-ci doit assumer la responsabilité des actes de ses salariés, faire restitution et renoncer à tout gain financier mal acquis, mettre en place des programmes efficaces de surveillance, faire appel à un contrôleur indépendant en vue de l'examen des activités de la société et s'engager à coopérer pleinement avec le ministère public dans le cadre de ses enquêtes sur la culpabilité éventuelle de certaines personnes. Un juge peut majorer l'amende du montant de tout gain que l'entreprise aurait retiré de ses activités frauduleuses et qui ne serait visé ni dans la restitution ni par les autres mesures correctrices. En cas de violation, aussi minime soit-elle, des termes de l'accord, la société s'exposerait à des poursuites judiciaires en bonne et due forme.

À d'autres occasions, le ministère de la justice a conclu des accords de coopération avec des entreprises. Ces accords englobent la plupart des éléments d'un accord de poursuite suspendue, à cette différence près qu'une action en justice est évitée. Les accords de coopération permettent à l'entreprise d'éviter toutes conséquences collatérales potentielles qui seraient associées au fait que des chefs d'accusation ont été retenus contre elle ; celle-ci demeure cependant tenue d'accepter sa responsabilité, de faire restitution et de rendre tout bien mal acquis, de coopérer pleinement et d'appliquer des mesures correctrices.

• Le fait de poursuivre en justice ceux qui facilitent la fraude et qui font obstruction aux enquêtes, soit dans le cadre d'un procès distinct au pénal, soit dans le cadre du procès intenté en raison de la fraude d'entreprise.

• L'application énergique du droit civil et de la réglementation, souvent dans le contexte de procès en marge des enquêtes et des poursuites au pénal. Ceci garantit une certaine rapidité d'action, facteur propice à la protection des investisseurs et des consommateurs contre la fraude d'entreprise.

Le rétablissement de la confiance du grand public

La campagne du ministère de la justice contre la fraude d'entreprise a été porteuse de résultats ; il reste cependant beaucoup à faire. Pour rétablir pleinement la confiance du grand public dans les marchés financiers, il faudra continuer d'appliquer rigoureusement les lois et la réglementation qui visent à accroître la transparence au niveau tant de la conduite de l'entreprise que de l'établissement des documents financiers et à renforcer la responsabilité des dirigeants d'entreprise.

M. Christopher Wray est à la tête de la direction des affaires criminelles du ministère de la justice des États-Unis.