La sólida gobernabilidad corporativa es cada vez más esencial para atraer el capital de inversión. Los países en desarrollo, en particular, tienen la oportunidad de ganar con la adopción de sistemas que alienten la confianza del inversionista, mediante la transparencia y el estado de derecho.

La gobernabilidad corporativa entra actualmente en una fase de convergencia mundial, impulsada por el creciente reconocimiento de que los países necesitan atraer y proteger a los inversionistas, tanto extranjeros como nacionales. La ecuación es clara: el capital mundial a tasas favorables generalmente va hacia donde está mejor protegido, pero no irá en absoluto, o lo hará a tasas de riesgo más elevadas, donde la protección es incierta o no existe.

En muchos países, cuyo régimen jurídico tiene sus raíces en el derecho consuetudinario británico, los intereses de los accionistas son considerados los supremos en la mayoría de las decisiones empresariales. Con todo, éste no ha sido el caso en el resto del mundo, por lo menos hasta ahora.

Los países que tradicionalmente han fomentado el concepto de asociación entre la directiva, los empleados y otros interesados, tienen otras prioridades sociales o arreglos de propiedad mixta de gobierno y sector privado, ahora reconocen que la protección del inversionista es una señal importante para los proveedores potenciales de capital. Ello es especialmente cierto en el caso de los países en desarrollo, puesto que necesitan demostrar que han adoptado los principios de gobernabilidad corporativa para alentar la confianza del inversionista y atraer capital, lo que a su vez lleva a la inversión y el crecimiento económico. Estos principios, desde luego, deben ser adaptados a las necesidades locales, la misma talla no sienta a todos. Sin embargo, hay ciertos fundamentos de los que no se puede hacer caso omiso.

La gobernabilidad corporativa comprende una combinación de normas de fiscalización y de líneas generales originadas en el sector privado. En los países con mercados financieros más refinados, las normas y estructuras empresariales están incorporadas en las leyes que protegen los derechos de propiedad y los derechos del accionista, mediante legislación, reglamentos complementarios, decisiones judiciales y normas para el registro en la bolsa. Esta es la infraestructura gubernamental esencial básica. Además de normas oficiales, las empresas adoptan principios y normas generales de prácticas óptimas, que el sector privado y académico elaboran en forma continua, como respuesta a las condiciones prevalecientes en el mercado y las demandas del inversionista. Los países en desarrollo necesitan tener en cuenta ambos elementos, la infraestructura gubernamental y las prácticas óptimas.

FUNCION DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS

Para comprender la gobernabilidad corporativa es preciso entender el concepto de sociedad anónima y su posición en el mundo de los negocios. Este entendimiento revelará por qué la dirección la gobernabilidad corporativa, tal como la he descrito, es esencial para legitimar la función de la sociedad anónima en la sociedad en general y proveer un vehículo para el crecimiento económico.

La sociedad anónima es una entidad creada por ley. Ha existido en una forma u otra por cientos de años y sus características esenciales han permanecido virtualmente las mismas a través del tiempo.

Una de las características más importantes de una sociedad anónima es la responsabilidad limitada, la cual permite al individuo invertir dinero u otros bienes en la compañía sin que ninguno de sus otros bienes personales quede expuesto a riesgo en el caso de que ésta fracase. Su dinero está inmovilizado en la compañía y el inversionista no tiene ningún tipo de acceso significativo a él. Por ejemplo, no puede exigir que la compañía pague un dividendo o le devuelva parte alguna del capital. Su capital corre riesgos porque aunque el inversionista se beneficia si la compañía tiene éxito, puede perderlo todo si falla. Luego de contribuir a una compañía con dinero u otros bienes, el inversionista recibe acciones, que representan el derecho a una recompensa por asumir el riesgo. En la mayoría de los casos las acciones son transferibles libremente, de manera que los accionistas pueden vender sus acciones a otros inversionistas. O pueden "retirarse" totalmente de la compañía si así lo desea.

Otra característica clave de una sociedad anónima es la existencia perpetua. La capacidad de la compañía para continuar indefinidamente provee estabilidad a la empresa al asegurar que los negocios puedan sobrevivir a sus fundadores.

La sociedad anónima llegó a ser la forma de organización comercial dominante como respuesta a la necesidad de capital de crecimiento. Es la forma más eficiente de acumular cantidades grandes de capital. Los accionistas pueden invertir en compañías sin riesgo de responsabilidad personal y no necesitan depender de la reputación o formalidad de otros inversionistas, como sería el caso en una asociación. Pueden también diversificar su riesgo invirtiendo en varias compañías diferentes, con el propósito de lograr un máximo de rendimiento general.

LA JUNTA DIRECTIVA

A cambio de los beneficios de responsabilidad limitada, perpetuidad y acciones transferibles, el inversionista otorga el poder de administrar la sociedad anónima a un grupo de gente encargada de la tarea de tomar las decisiones que sirvan mejor los intereses de la compañía y de sus inversionistas, no sólo de un segmento particular de éstos. De esta manera la compañía no está dirigida por inversionistas con intereses especiales y los accionadas están protegidos de los propósitos de unos u otros. Este grupo de individuos, elegido por los accionistas, se denomina la junta directiva.

Gran parte de la legislación que regula las sociedades anónimas tiene que ver con la junta directiva; muchas de las normas específicas están encaminadas a inspirar en los inversionistas la confianza de que los directores obrarán bien. La junta es responsable de manejar o dirigir el negocio y los asuntos de la compañía. En la práctica, la junta delega la autoridad que tiene para tomar las decisiones cotidianas sobre la operación de la compañía a empleados de jornada completa. La junta nombra un presidente ejecutivo para coordinar y vigilar las actividades de la administración y éste a su vez está autorizado para contratar los gerentes.

Sin embargo, los intereses de los accionistas, los directores y los gerentes algunas veces pueden ser incompatibles. Por ejemplo, es posible que algunos accionistas quieran recibir un dividendo, mientras que otros y la gerencia quizá prefieran reinvertir las ganancias y promover el crecimiento interno de la compañía. La junta debe entonces ocuparse de estos intereses incompatibles decidiendo lo que sea más conveniente para la compañía y para todos sus accionistas.

MODELOS CONVERGENTES DE GOBERNABILIDAD CORPORATIVA

En muchos países donde existe el derecho consuetudinario, los accionistas son quienes dan el poder a quienes los directores deben dar consideración primaria en el proceso de adoptar decisiones. Otros países, como Francia, Alemania y Holanda históricamente han puesto énfasis en los intereses de otros interesados, incluso los empleados, los acreedores, los clientes, los abastecedores y la comunidad en la cual opera la sociedad anónima. El clima actual de la gobernabilidad corporativa tiende a favorecer la convergencia de estos modelos.

Los intereses de los inversionistas son cada vez más importantes debido a la naturaleza mundial de las inversiones modernas, el hecho de que la inversión hecha por las instituciones ha llegado a tener una presencia dominante y el enfoque en la protección de la inversión, independientemente del lugar donde se encuentre la sede de la compañía. Además, las juntas de las sociedades anónimas están más conscientes de la necesidad de tratar con justicia a las personas o entidades interesadas no accionadas y de considerar sus intereses, de manera que la compañía pueda tener éxito financieramente, así como estar a la altura de las exigencias de la responsabilidad social que ponen sobre ella estos interesados y otros. Por consiguiente, la convergencia proviene de ambos lados. Por ejemplo, cuando Johnson & Johnson, fabricante de productos farmacéuticos, sacó del mercado inmediata y voluntariamente todos los frascos de Tylenol que pudieran haber sido alterados demostró responsabilidad más allá de la consideración de las ganancias.

La responsabilidad ante los accionistas y demás interesados está garantizada por una serie de deberes, detallados en un grado u otro en muchos países industrializados, que deben cumplir los directores cuando toman decisiones. Estos deberes se conocen como deberes fiduciarios. Estos incluyen el deber de proceder con diligencia, el de lealtad a la compañía, el de actuar con sinceridad y transparencia y el de obrar de buena fe. La violación de uno cualquiera de estos deberes puede resultar en la responsabilidad potencial del director ante el organismo gubernamental fiscalizador o ante los accionistas. En Estados Unidos, por ejemplo, los accionistas pueden entablar juicio por derecho propio contra los directores o en nombre de la compañía, con el objeto de obtener resarcimiento por la supuesta violación de los deberes fiduciarios. Este tipo de casos abundan en Estados Unidos, como lo demuestra una multitud de juicios contra Enron, Tyco y WorldCom, entre muchos otros. Algunos juicios tienen mérito y otros no, pero su posibilidad es fuerte motivación para un desempeño mejor por parte de los directores.

Los accionistas también pueden "actuar en Wall Street", o sea vender sus acciones si no están satisfechos con lo que sucede en la compañía. Los organismos fiscalizadores pueden, así mismo, intervenir en casos de una conducta más equivocada. En otros países, la existencia y aplicabilidad de estos deberes de los directores varía considerablemente, pero es también cierto que cada vez es más obvio que los deberes que no se hacen cumplir pueden ser huecos.

ASUMIR RIESGOS Y RESPONSABILIDAD

Quizá sea razonable preguntarse si los directores pueden sentirse cómodos tomando decisiones que tienen la posibilidad de producir buenos ingresos para la compañía, pero que son inherentemente peligrosas o inciertas. La ley ayuda a los directores en estos casos al liberarlos de responsabilidad por sus decisiones, siempre y cuando actúen de buena fe, con prudencia y diligencia. En Estados Unidos, por ejemplo, esto se logra mediante legislación dictada por los tribunales. Además, las compañías pueden asumir el costo de defender a los directores que actúan de buena fe y pueden también comprar un seguro para cubrir tales costos. Todo esto, junto con los deberes descritos anteriormente, tiene por objeto reducir el riesgo de errores, sin sacrificar la eficiencia económica de las decisiones que se toman.

A manera de ilustración se puede considerar el siguiente escenario. La junta de una compañía minera tiene que decidir si compra una licencia costosa para explorar un área que tiene 20 por ciento de posibilidad de ofrecer depósitos valiosos de oro. Es posible que un grupo de directores renuentes al riesgo rechace la oportunidad si hay la posibilidad de que los accionistas los demanden si se descubre que no hay depósitos. Decisiones como ésta, que pueden acumularse, serían desastrosas para los negocios porque directores que son temerosos pueden tomar decisiones económicamente ineficaces. Una vez se remueve el espectro de la responsabilidad personal es posible que esos mismos directores tomen decisiones más eficientes. Este sistema general protege a los directores en virtud de lo que se conoce como regla de discrecionalidad empresaria. Los tribunales protegerán a los directores que emplean discrecionalidad empresaria de buena fe y con prudencia y diligencia.

CULTIVO DE LA CONFIANZA DEL INVERSIONISTA

Los requisitos legales relacionados con los directores forman parte de un marco más amplio que se propone cultivar la confianza del inversionista en la configuración de la compañía. Muchos de éstos son de naturaleza estructural, incluso los introducidos por las reformas de la gobernabilidad corporativa de años recientes, tales como la independencia obligatoria de los directores, la estructura de los comités que requiere que los directores independientes se reúnan solos, sin la presencia de la gerencia, para discutir franca y abiertamente lo que se quiera y un comité de auditoría activo.

Recientemente el movimiento de gobernabilidad corporativa ha comenzado a concentrarse en otras formas de sostener la integridad de los directores y gerentes. Por ejemplo, el presidente de la Comisión de la Bolsa de Estados Unidos, William Donaldson, ha hecho énfasis en la importancia de que los directores y los funcionarios principales sienten el tono correcto al nivel del personal directivo, con pautas éticas elevadas. En el futuro el movimiento de gobernabilidad corporativa procurará encontrar directores que tengan un compás moral, dotados de las cualidades admiradas por Adam Smith, economista del siglo XVIII, tales como prudencia, justicia, beneficencia, temperancia, decencia y moderación. Las juntas comprendidas de individuos que posean por lo menos algunas de estas cualidades deberán infundir en el inversionista confianza en la junta y la empresa. Lo que es más, los directores que tienen un compás moral demostrable seguramente estarán más inclinados a tomar decisiones arriesgadas pero eficientes, puesto que es menos probable que los tribunales los hagan responsables.

La existencia de un régimen sólido de gobernabilidad corporativa tendrá importancia en la decisión que tome el inversionista sobre la compra de acciones en una empresa. No es probable que los inversionistas quieran poner su dinero en una empresa cuya junta y gerencia no inspiran confianza en que harán lo que estaría bien para todos los accionistas. La decisión de cada inversionista potencial de invertir o no en una compañía puede considerarse en su conjunto en el plano nacional, a fin de ilustrar la importancia del gobernabilidad corporativa a una escala micrográfica. Si un país o región tiene la infraestructura demostrable de ese gobierno, pública y privada, su economía en general se beneficiará de una mayor inversión local e interna.

EXPERIENCIA DE BRASIL

Las recientes reformas en Brasil ofrecen un ejemplo útil de que el grado de confianza de los inversionistas en la integridad de una empresa como institución puede ser un ingrediente definitivo en el crecimiento de los mercados de capital. En la bolsa de valores de Brasil se comenzó un programa de reformas en octubre de 2000, después de años de estancamiento económico. En menos de un año se inició un segundo mercado, el Novo Mercado. Este Novo Mercado prescribe pautas estrictas de gobernabilidad corporativa como requisito previo para el registro en la bolsa y ha tenido éxito en atraer inversión. Las medidas de gobernabilidad corporativa, tales como las instituidas por el Novo Mercado fortalecieron la confianza del inversionista en la integridad del modelo de la sociedad anónima y en quienes velan por sus inversiones. Por ejemplo, las reglas que rigen cuando las transacciones conllevan incompatibilidad de intereses han tenido como resultado un clima de transparencia y participantes en el mercado bien informados. Además, las medidas del gobernabilidad corporativa que protegen los derechos de los accionistas han garantizado que los directores y los gerentes sean responsables ante los inversionistas.

El Novo Mercado demostró la importancia que tiene para los inversionistas la sinceridad, la transparencia y la presencia de una buena gobernabilidad corporativa. La lección no se limita a los países con bolsa de valores, tiene aplicación a cualquier sociedad anónima o país que, para crecer, buscan capital nuevo en mercados mundiales de capital cada vez más exigentes. Tiene aplicación igualmente para otros proveedores de capital como los bancos, que pueden mejorar sus economías locales mejorando tanto su propia gobernabilidad corporativa, atrayendo así más depósitos, como la gobernabilidad corporativa de los prestatarios, al otorgar préstamos a las compañías que tienen un buena gobernabilidad corporativa demostrable.

Los países en desarrollo pueden anticipar con interés los modelos de gobernabilidad corporativa, tales como los que se encuentran en otras partes del mundo para guía en el diseño y establecimiento de las reglas y principios locales de gobernabilidad corporativa. En el mercado mundial de capital estas reglas y principios pueden servir para reforzar la confianza de los inversionistas en el modelo local de la sociedad anónima que, en última instancia, lleva al crecimiento económico y la prosperidad.

Ira M. Millstein es asociado principal de la firma de abogados Weil, Gotshal & Manges LLP y profesor visitante en Empresa y Estrategia Competitivas de la Facultad de Administración en Yale. Preside el Grupo Asesor del Sector Privado del Global Corporate Governance Forum, fundado por el Banco Mundial y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). El señor Millstein agradece a Rebecca C. Grapsas, socia de Weil, Gotschal & Manges LLP, su valiosa contribución y discernimiento en la preparación de este artículo.

Las opiniones expresadas en este artículo no necesariamente reflejan los puntos de vista o las políticas del gobierno de Estados Unidos.