L'évolution constante des techniques numériques pose de nouveaux défis aux lois nationales et internationales relatives au droit d'auteur, souligne la conservatrice du Registre des droits d'auteur des États-Unis, Mme Marybeth Peters. Elle s'empresse toutefois d'ajouter que la réglementation doit être du ressort du secteur privé afin de ne pas étouffer la créativité et l'innovation dans ce secteur en mutation rapide.

Les progrès réalisés dans le domaine numérique

Du jour où elle a été créée, la loi sur le droit d'auteur s'est adaptée aux mutations techniques. À l'heure actuelle, les techniques numériques et les réseaux de télécommunications numériques font la une des journaux. Ces questions sont assurément intimidantes, et on peut à juste titre les qualifier de « nouvelles » ou d'« uniques ». Elles ne constituent pourtant qu'une étape du processus d'adaptation continue qui caractérise les annales de la législation sur le droit d'auteur. Le présent article examine certaines des questions liées aux techniques numériques qui compliquent aujourd'hui la législation sur le droit d'auteur.

Les caractéristiques des techniques numériques qui ont des répercussions sur le droit d'auteur

Les techniques qui sont actuellement susceptibles d'affecter la législation sur le droit d'auteur ont trait à la mise en mémoire et à la transmission numériques des ouvrages. En voici quelques exemples.

- La facilité et l'ubiquité de la reproduction : dès qu'une œuvre se présente sous forme numérique, elle peut être reproduite rapidement, à peu de frais et sans altération de la qualité. Chaque copie peut elle-même faire l'objet d'une reproduction, une fois encore sans que la qualité n'en souffre. On voit donc qu'un seul exemplaire d'une œuvre sous forme numérique finit par satisfaire une multitude d'usagers.

Outre les reproductions décidées de propos délibéré, la technologie numérique crée le phénomène des reproductions incidentes et ubiquitaires. L'une des caractéristiques propres à cette technologie, c'est en effet qu'un grand nombre des activités qui interviennent en ce qui concerne les copies sur papier et les transmissions analogues entraînent nécessairement la création de copies éphémères et incidentes. Ainsi l'usager désireux de consulter un document électronique doit-il au minimum le copier temporairement dans la mémoire vive de son ordinateur. Dans le contexte des logiciels, voilà qui soulève automatiquement la notion de droit de reproduction.

De même, la transmission numérique de documents sur des réseaux entraîne la création d'exemplaires éphémères. Le document doit d'abord être reproduit dans la mémoire vive de l'ordinateur source avant d'être décomposé en groupes de données binaires qui sont transmises sur le réseau. Tout au long du passage de ces données binaires sur les réseaux télématiques, des copies sont placées temporairement dans la mémoire vive et sur disque. À la dernière étape, une copie éphémère (ou même permanente) est faite sur l'ordinateur du destinataire. Toutes ces reproductions se font généralement automatiquement, au su de l'usager, mais un bon nombre d'entre elles disparaissent dès que cesse la recherche en question.

- La facilité de la dissémination : la création de réseaux numériques mondiaux favorise la dissémination rapide, dans le monde entier, d'œuvres sous forme numérique. À l'image de la radiodiffusion, les réseaux numériques distribuent l'information à un grand nombre d'individus à partir d'une source unique. Contrairement à la radiodiffusion, toutefois, il n'est pas nécessaire que le matériel sous forme numérique atteigne tous les individus simultanément, et tout usager du réseau est en mesure de disséminer le matériel à son tour, ce qui fait que le matériel sous forme numérique peut se multiplier à un taux de progression géométrique. Quand on ajoute à cela la facilité avec laquelle ce matériel peut être reproduit, il s'ensuit qu'une seule copie numérique d'un ouvrage peut être multiplié des milliers de fois dans le monde entier en l'espace de quelques heures.

- La concentration de la valeur : le stockage numérique est dense, et sa densité s'accroît d'année en année. On arrive à mettre en mémoire des quantités de plus en plus importantes de matériel sur un support unique. Les disques compacts, qui peuvent emmagasiner plus de six cents méga-octets de données, sont une belle aubaine pour les pirates commerciaux qui peuvent enregistrer l'équivalent de rayons de bibliothèque de logiciels sur un seul disque numérique, dont la valeur représente des milliers de dollars. Le disque compact pourrait même être bientôt détrôné (ou tout au moins complété) par le vidéodisque numérique, d'une densité nettement supérieure.

Les nouvelles formes d'exploitation

Certaines des questions les plus épineuses que posent les nouvelles techniques ont trait aux nouveaux moyens d'exploitation des œuvres protégées par le droit d'auteur. On aurait cependant tort de croire qu'elles se résument aux questions d'intérêt public. L'apparition de nouvelles formes d'exploitation a régulièrement bouleversé les accords et les arrangements commerciaux en vigueur. C'est fréquent, par exemple, dans les cas où il est difficile de dire si la possession d'une licence concédée par un auteur ou par le titulaire d'un droit d'auteur confère le droit d'exploiter une œuvre selon des modalités qui n'existaient pas au moment où la licence a été accordée. C'est une question frustrante qui s'est présentée plusieurs fois au cours de notre siècle, avec l'invention de la radio, de la télévision, du magnétoscope, etc. De là à dire qu'il s'agit d'une question d'intérêt public motivant nécessairement l'intervention de l'État, c'est un pas qu'il ne faut pas franchir. Aux États-Unis, la réponse à ces questions s'est généralement trouvée sur le marché et, dans les cas litigieux, devant les tribunaux.

Il ne s'ensuit pas pour autant que l'apparition de nouvelles techniques adaptées à l'exploitation des œuvres protégées par le droit d'auteur n'a pas suscité la nécessité de prendre des mesures législatives. L'invention d'appareils d'enregistrements audionumériques, par exemple, fait que les œuvres mises en mémoire sur disques compacts risquent d'être reproduites en série et sans altération de la qualité, tant à titre privé qu'à une échelle commerciale. Aux États-Unis, il s'est révélé nécessaire, pour préserver les droits exclusifs de reproduction des titulaires d'un droit d'auteur, d'exiger des contrôles techniques sur les reproductions en série et de percevoir un droit sur les appareils de reproduction et les cassettes vierges pour dédommager les titulaires du droit d'auteur qui feraient inévitablement les frais des copies privées.

Dès lors, l'invention de toute technique oblige les pouvoirs publics à déterminer si le marché est capable de régler les nouvelles questions qui ne manquent pas d'être soulevées.

Un fil directeur commun

Plusieurs thèmes reviennent en leitmotiv tout au long de l'évolution des lois relatives au droit d'auteur, en réponse aux mutations techniques.

L'acceptation de nouvelles formes d'expression : au cours des deux cents dernières années, on a vu maintes fois la notion du droit d'auteur s'étendre à de nouvelles formes d'expression. La photographie, la cinématographie, les bases de données électroniques et les logiciels en sont des exemples. Dans chaque cas, les pouvoirs publics ont su reconnaître le principe de la créativité de l'auteur qui se dessine en filigrane dans toutes les œuvres protégées par le droit d'auteur, indépendamment de la technique ou du mode d'expression retenus.

Le maintien du cadre des droits exclusifs : la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, pièce maîtresse des conventions internationales relatives au droit d'auteur, s'appuie sur le principe selon lequel l'octroi de droits exclusifs à l'auteur encourage la créativité littéraire et artistique, ce qui, au bout du compte, sert l'intérêt général. Dans ce même esprit, la Constitution des États-Unis stipulait déjà que le Congrès a le pouvoir d'assurer aux auteurs et aux inventeurs le droit exclusif à leurs écrits et découvertes respectifs en vue « de favoriser le progrès de la science et des arts utiles ». À mesure que les nouvelles techniques ont multiplié les moyens d'exploitation des œuvres, les pouvoirs publics ont été périodiquement amenés à réexaminer les droits exclusifs accordés aux auteurs bénéficiaires du droit d'auteur de façon que les auteurs et autres titulaires du droit d'auteur continuent d'exercer un droit de regard exclusif sur leurs œuvres.

À l'occasion, il s'est avéré nécessaire d'interpréter plus libéralement les droits existants. Aux États-Unis, par exemple, la diffusion d'émissions radiophoniques et télévisées s'est trouvée couverte par le droit afférent aux interprétations et aux exécutions publiques. Dans d'autres cas, il a fallu carrément rajouter de nouveaux droits ; c'est ce qui s'est passé lorsque le droit de communication au public a été incorporé à la Convention de Berne à la suite de l'invention de la radiodiffusion.

Par ailleurs, les législateurs ont été amenés à examiner la nature et la portée des limitations ou exceptions dont les droits exclusifs sont susceptibles d'être assortis. Par exemple, l'article 117 de la loi américaine sur le droit d'auteur prévoit un nombre limité de cas spéciaux dans lesquels la reproduction de logiciels est autorisée, et ce pour des raisons directement liées à la nature même de la technologie en question, à savoir la nécessité de faire des copies dans le contexte d'un usage autorisé et celle de faire des copies d'appoint pour parer à toute défaillance mécanique ou effaçage accidentel.

Les solutions induites par le marché : un droit exclusif ne profite pas nécessairement à son titulaire si les inefficacités du marché rendent l'exercice de ce droit inapplicable. L'exploitation des droits d'interprétation et d'exécution publiques d'œuvres musicales est un exemple classique aux États-Unis. En règle générale, la valeur d'une seule interprétation ou exécution publique d'une œuvre musicale est minime. La catégorie des usagers, qui comprend les stations de radio, bars, restaurants, supermarchés, etc., est extrêmement large. Au total, la valeur de cette forme d'exploitation est substantielle, mais on peut en dire autant du coût de l'administration des droits étant donné la large base que forment les usagers.

C'est précisément en faisant appel au marché que les États-Unis ont réussi à surmonter cette inefficacité : la solution passe par l'administration collective du droit d'interprétation et d'exécution publiques. On tente, non sans succès, d'appliquer le même principe à l'administration des droits de reproduction (photocopies, copies électroniques, etc.).

Toutefois, pour maintenir le cadre des droits exclusifs, il est essentiel que l'administration collective des droits ne devienne pas l'équivalent du droit à une rémunération équitable. Dès lors, il est impératif que tout système d'administration collective soit volontaire, non exclusif et sensible aux forces du marché (y compris celles issues des mutations techniques). Ces trois facteurs s'inscrivent dans la logique de l'administration collective des droits sous la houlette d'organismes privés et dans le cadre d'un environnement compétitif. En outre, le troisième facteur donne à penser que l'administration collective des droits devrait être décentralisée puisque les conditions du marché varient d'un pays à l'autre.

Le principe des licences obligatoires est une autre formule qui a été adoptée pour corriger les inefficacités supposées du marché. Il s'agit là toutefois d'une mesure qui peut coûter cher à la société. Premièrement, le principe de la licence obligatoire constitue une dérogation importante à la norme des droits exclusifs. Deuxièmement, il entraîne des distortions considérables sur le marché puisqu'il sert à contrôler les prix, de façon directe par le biais des mécanismes de fixation des taux de droit d'auteur et indirecte par le biais du contrôle de l'offre. Troisièmement, une fois qu'une licence obligatoire a été instaurée, tout un réseau d'intérêts se met en place, ce qui fait qu'il devient extraordinairement difficile de la supprimer même après que les conditions ayant motivé son adoption ont cessé d'exister.

Pour toutes ces raisons, les licences obligatoires sont autorisées avec parcimonie par la Convention de Berne, et c'est avec la plus grande prudence qu'il convient d'envisager d'y avoir recours à l'échelon national. L'usage des licences obligatoires pourrait ainsi se justifier en cas de déficience grave du marché, par exemple s'il existe un monopole naturel.

Les enjeux d'aujourd'hui et de demain

Le maintien du cadre des droits exclusifs

Étant donné le degré auquel les progrès des techniques numériques ont facilité la reproduction et la dissémination rapides des œuvres, et à grande échelle qui plus est, on s'est beaucoup intéressé ces dernières années à la nécessité d'ajuster le cadre actuel des droits exclusifs à la lumière des questions liées à l'invention de nouvelles techniques. La conclusion qui en ressort à l'échelon international, c'est que ce cadre est généralement capable d'absorber les nouvelles techniques et qu'il convient simplement d'y apporter quelques retouches, et non pas de le remanier de fond en comble. Le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, de portée modeste mais malgré tout importante, illustre bien ce principe.

- Le droit de communication au public : le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur étend à la totalité des œuvres le droit de communication qui était déjà reconnu dans la Convention de Berne pour diverses catégories d'œuvres. Ce droit de communication prévoit que « les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs œuvres (...) de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée ». Voilà qui implique que les transmissions sur demande constituent une forme de communication au public considéré dans son ensemble (et donc sous le contrôle de l'auteur), même si chaque individu décide du moment auquel il exploitera l'œuvre en question.

- Le droit de distribution : le traité reconnaît le droit exclusif qu'a un auteur de distribuer ses œuvres dans le public par le biais de la vente ou d'autres formes de transfert de propriété. Bien qu'il ne soit pas spécifiquement mentionné dans la Convention de Berne, le droit de distribution générale applicable à toutes les catégories d'œuvres était déjà reconnu par certains pays, dont les États-Unis.

- Le droit de location : le traité reconnaît un droit exclusif de location (d'ailleurs prévu dans l'Accord sur les ADPIC) comme moyen de protéger le droit de reproduction.

Le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur fait l'impasse sur un certain nombre de questions. Ainsi a-t-on écarté la proposition visant à clarifier le degré auquel le droit de reproduction s'applique aux copies éphémères (par exemple celles qui sont faites dans la mémoire vive) de même que l'étendue des exceptions qu'il conviendrait d'adopter dans ces cas-là. En outre, dans le droit fil des autres conventions sur le droit d'auteur qui laissent aux lois nationales le soin de régler la question de responsabilité, le traité ne soulève pas celle des prestataires de services susceptibles de participer, en leur qualité d'intermédiaires, à la reproduction et à la distribution de matériel qui empiète sur le droit d'auteur. Ces questions sont examinées à la loupe à l'échelon national. Elles sont certainement d'actualité aux États-Unis, où l'adoption de la loi d'application du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur a été liée politiquement au règlement législatif de la question de la responsabilité des prestataires de services et où plusieurs projets de loi qui sont à l'étude comportent des dispositions sur ce sujet.

Les mesures techniques à l'appui de la protection du droit d'auteur

S'il laisse relativement intact le cadre actuel des droits exclusifs, le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur contient toutefois des dispositions, nouvelles pour les accords internationaux de cette nature, concernant les mesures techniques mises en œuvre par les auteurs pour protéger leurs droits. Ces mesures visent à promouvoir le développement des réseaux numériques en ce sens qu'elles procurent un cadre sûr pour l'exploitation des œuvres protégées par le droit d'auteur et qu'elles facilitent la délivrance d'autorisations pour ce genre d'exploitation.

En vertu du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, les pays doivent prévoir des sanctions juridiques efficaces pour empêcher toute personne de contourner les mesures techniques appliquées par les auteurs pour sauvegarder leurs droits. Les États doivent également prévoir des sanctions juridiques contre les personnes qui suppriment ou modifient toute information, se présentant sous forme électronique, relative au régime des droits. Aux États-Unis, la principale modification à la loi américaine qui est envisagée dans le texte d'application du Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur tient aux obligations afférentes aux mesures techniques qui sont destinées à accroître la protection du droit d'auteur.

Le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur reconnaît donc que les auteurs ne peuvent pas compter exclusivement sur les mesures techniques pour protéger leurs œuvres, parce que tout dispositif technique peut être contourné par les usagers qui s'en donneraient le mal. En d'autres termes, si le cadre actuel des droits de propriété continue d'être jugé adéquat, l'exercice constructif de ces droits dans le contexte des nouvelles utilisations, notamment sur l'Internet, nécessite qu'on y rajoute des garanties juridiques relatives aux aspects techniques.

Le marché et l'administration des droits

Comme on l'a vu précédemment, l'administration collective des droits est une réponse du marché aux inefficacités des droits individuels de licence applicables à un grand nombre d'œuvres et d'usagers, lorsque la valeur de toute utilisation individuelle est infime. Traditionnellement, le coût de la délivrance de licences individuelles pour ce genre d'œuvres serait supérieur à celui de la valeur de la licence.

De premier abord, l'administration collective des droits semble présenter un aspect séduisant, tout au moins dans le cas de certains types d'œuvres qui circulent sur les réseaux numériques, mais il subsiste un certain flou quant à la question de savoir si les conditions qui s'appliquent sont tout le temps les mêmes. L'infrastructure de l'information qui permet la dissémination rapide et bon marché des œuvres pourrait bien aussi aider les titulaires de droits d'auteur à gérer ces droits individuellement. Des travaux sont actuellement en cours dans le secteur privé pour établir des règles propres à faciliter la localisation et la récupération d'objets numériques contenant des œuvres, l'identification du titulaire des droits d'auteur, les termes et conditions d'emploi et les modalités de paiement. L'usage intensif de l'automatisation pourrait réduire le coût de ce genre de transaction au point de rendre l'administration individuelle des droits économiquement faisable. Une autre solution consisterait aussi à utiliser ces techniques dans le cadre de l'administration collective, comme complément aux licences traditionnelles.

Pour que ces techniques soient pleinement exploitées sur le marché, encore faut-il qu'elles se développent avec un minimum d'ingérence. C'est aux forces du marché, et non pas aux États, qu'il doit appartenir de trancher entre l'administration collective ou l'administration individuelle des droits ou d'adopter une formule mixte.

Les œuvres multimédias en sont un exemple. On a suggéré ces dernières années que la difficulté qu'il y a de percevoir des droits pourrait avoir un effet dissuasif sur la création de telles œuvres. Ce qui est sous-entendu, c'est que ces droits devraient être administrés collectivement, voire assujettis à des licences obligatoires. Même en l'absence de ces dernières, toutefois, l'industrie des États-Unis rencontre beaucoup de succès dans le domaine de la création des œuvres multimédias. Jusqu'à présent, le marché sert donc les intérêts des créateurs et des usagers.