Los avances en la tecnología digital presentan nuevos problemas en cuanto a la legislación nacional e internacional de los derechos de autor, dice Marybeth Peters, registradora de Derechos de Autor en la Oficina de Estados Unidos de Registro de Derechos de Autor. Peters advierte, sin embargo, que la reglamentación debe ser manejada por el sector privado para no asfixiar la creatividad e innovación en este campo rápidamente cambiante.

PROBLEMAS DE LA TECNOLOGÍA DIGITAL

Desde su inicio, la legislación de los derechos de propiedad intelectual ha respondido a las innovaciones tecnológicas. Las innovaciones que ocupan todos los titulares de los periódicos hoy día se refieren a la tecnología digital y a las redes de comunicación digital. Los problemas son sin duda intimidantes y pueden calificarse, con toda justicia, de "nuevos" o "únicos". Al mismo tiempo, sin embargo, son simplemente un paso en el trayecto de adaptación continua y fructífera que caracteriza la historia de la legislación de derechos de autor. Este artículo examina algunos de los problemas actuales en dicha legislación.

Características de la tecnología digital que repercuten en derechos de autor

La tecnología que actualmente presenta problemas para la legislación de derechos de autor es el almacenamiento y transmisión digitales de obras. Existen numerosos aspectos de esta tecnología que tienen implicaciones para esta legislación, como los siguientes.

Facilidad y ubicuidad de reproducción: una vez la obra se pone en forma digital se puede reproducir fácilmente, a poco costo y sin pérdida alguna de calidad. Cada copia, a su vez, puede ser reproducida, también sin pérdida de calidad. De esta manera una sola copia de una obra en forma digital puede abastecer las necesidades de una multitud de usuarios.

Además de las reproducciones hechas intencionalmente, la tecnología crea el fenómeno de la copia incidental ubicua. Una de las características de la tecnología digital es que muchos de los procesos que tienen lugar en el mundo de las copias impresas y las transmisiones análogas requieren, por necesidad, hacer copias provisionales, incidentales. Por ejemplo, "explorar" un documento electrónico exige, por lo menos, que se haga una copia provisional de éste en la memoria de acceso aleatorio (RAM) de la computadora que hace la exploración. Dentro del contexto de los programas de computadora, se ha sostenido que tales copias involucran el derecho de reproducción.

La transmisión digital de obras por redes implica, de igual manera, hacer copias provisionales. La obra se reproduce en la RAM de la computadora que remite antes de ser dividida en pequeños grupos binarios y de ser transmitida por la red. Cuando estos grupos pasan por las redes de computadoras, se hacen copias provisionales (en RAM y en discos) a medida que avanzan en el recorrido de la fuente a su destino. Por último se hace una copia provisional (o incluso una copia permanente) en la computadora receptora. Generalmente todas estas reproducciones se hacen en forma automática y transparente para el usuario y muchas subsisten sólo mientras dure la actividad.

Facilidad de diseminación: la presencia de redes digitales mundiales permite la diseminación rápida y mundial de obras en forma digital. Al igual que la radiodifusión, las redes digitales permiten la diseminación a muchos individuos desde un solo punto (aunque, a diferencia de las radiodifusión, el material digitalizado no necesita llegar simultáneamente a todos los individuos). Sin embargo, a diferencia de la radiodifusión, las redes digitales permiten a cada uno de los receptores en la red continuar la diseminación de la obra, lo cual hace que la propagación de ésta aumente en progresión geométrica. Esto, aunado a la facilidad de la reproducción, significa que una sola copia digital de una obra puede multiplicarse muchos miles de veces en todas partes del mundo en pocas horas.

Concentración de valor: el almacenamiento digital es compacto y con cada año que pasa se hace más compacto. Cantidades siempre crecientes de información pueden almacenase en un solo medio. Piratas comerciales utilizan los discos compactos, que pueden almacenar más de 600 megabytes de información, para almacenar bibliotecas enteras en programas de computadora con un valor global al por menor de miles de dólares. Con todo, es posible que la tecnología del disco compacto (DC) sea suplantada pronto, (o por lo menos complementada) por una modalidad de videodisco digital (VDD) mucho más compacto.

Algunos de los problemas más difíciles que presenta la nueva tecnología son los que hacen posible nuevas formas de explotación de obras registradas como propiedad intelectual. Estos no son, sin embargo, problemas exclusivos de política pública. Periódicamente nuevas formas de aprovechamiento han perturbado arreglos comerciales preexistentes. Es una ocurrencia común, por ejemplo, en casos en que no está claro si una licencia preexistente, otorgada por el autor o por el dueño de los derechos intelectuales, concede derechos para explotar una obra en formas que no existían cuando se otorgó la licencia. Este es un problema molesto que ha surgido numerosas veces durante este siglo, debido a innovaciones como la radio, la televisión, las grabadoras de videocassette y demás. No es, sin embargo, un problema necesariamente de política pública, que requiera la intervención del gobierno. En Estados Unidos tales problemas han sido generalmente resueltos en la esfera comercial y, en el caso de disputas entre partes, en los tribunales.

Ello no quiere decir que la aparición de nuevas tecnologías para la explotación de obras registradas como propiedad intelectual no hayan creado la necesidad de acción legislativa. La llegada de los dispositivos para la grabación digital de sonido, por ejemplo, expuso a las obras almacenadas en discos compactos a ser copiadas sin falla alguna, en generaciones múltiples (en serie,) tanto en forma privada como a escala comercial. En Estados Unidos se hizo necesario preservar los derechos exclusivos de reproducción del dueño de la propiedad literaria mediante el requisito de controles tecnológicos en la capacidad de generar copias en serie y la imposición de gravámenes sobre dispositivos y cintas en blanco para compensar al dueño de la propiedad literaria por una cantidad inevitable de copias privadas.

Por tanto, una de las tareas difíciles que confrontan los encargados de formular políticas, con respecto a la aparición de cualquier tecnología nueva, es determinar si las cuestiones que suscita ésta pueden dejarse para ser resueltas en la esfera comercial.

TEMAS COMUNES

Pueden precisarse varios temas comunes en el enfoque de la legislación de derechos de propiedad intelectual con respecto a innovaciones tecnológicas pasadas.

Acogida de nuevas formas de expresión: una y otra vez, a lo largo de los dos últimos siglos, la materia objeto de propiedad intelectual ha sido ampliada para incluir orígenes nuevos. La fotografía, la cinematografía, las bases electrónicas de datos y los programas para computadoras, son algunos ejemplos de estas formas nuevas. En cada caso los formuladores de políticas pudieron, en última instancia, ir más allá de una tecnología o medio de expresión particular para encontrar la vena común de la paternidad creadora que corre a través de toda la propiedad intelectual.

Conservación del concepto de derechos exclusivos: la Convención de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, la principal convención internacional sobre propiedad intelectual, consagra el principio de que otorgando derechos exclusivos a los autores se fomenta la creatividad literaria y artística, lo que redunda en provecho de la sociedad. Este principio es reconocido en una disposición de la Constitución de Estados Unidos que autoriza al Congreso a otorgar derechos exclusivos de propiedad intelectual "para fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles". A medida que las nuevas tecnologías han ampliado los medios por los cuales pueden aprovecharse las obras, los formuladores de políticas han tenido que reexaminar periódicamente los derechos exclusivos otorgados a los autores, en virtud de derechos de autor, con el fin de lograr que los autores y los dueños de estos derechos continúen ejerciendo control exclusivo sobre las obras.

Por todo lo anterior se ha hecho a veces necesaria una interpretación más amplia de los derechos existentes. En Estados Unidos, por ejemplo, según la interpretación que se hizo de un derecho existente sobre representaciones públicas éste incluía la transmisión por radio y televisión. En otras oportunidades, se agregaron nuevos derechos al conjunto de los derechos de autor, como cuando los derechos de comunicación al público se incorporaron a la Convención de Berna, en respuesta a la aparición de la radiodifusión.

Al mismo tiempo, los legisladores han tenido que examinar la naturaleza y alcance de las franquicias de derechos exclusivos. Por ejemplo, las franquicias limitadas para la reproducción de programas de computadoras, contenidas en la sección 117 de la ley de Estados Unidos de Propiedad Intelectual, se consideraron un medio apropiado para adaptar los derechos exclusivos a las demandas de esa tecnología, es decir, la necesidad de hacer copias en el curso del uso autorizado del programa y la necesidad de hacer copia de reserva como protección contra una falla mecánica o en el caso de que borre accidentalmente el material.

Soluciones impuestas por el mercado: un derecho exclusivo no necesariamente beneficia a su dueño si la ineficiencia del mercado hace impracticable su ejercicio. El aprovechamiento de derechos de interpretación pública de obras musicales es un ejemplo clásico en Estados Unidos. Generalmente el valor de una sola interpretación pública de estas obras es pequeño. La categoría de usuarios, que incluye radiodifusores, bares, restaurantes, supermercados y demás, es sumamente amplia. En términos globales, el valor de esta forma de aprovechamiento es considerable, pero también lo es el costo de administrar los derechos con una base de usuarios de tal magnitud.

En Estados Unidos esta ineficiencia del mercado ha sido superada en gran parte mediante una solución familiar impuesta por el mercado: la administración colectiva del derecho de presentaciones públicas. Se ha ensayado un enfoque similar, con algún éxito, para administrar los derechos de reproducción: fotocopia, copia electrónica.

Para preservar el concepto de derechos exclusivos, sin embargo, es esencial que la administración colectiva de éstos no se convierta en el equivalente a un derecho de remuneración equitativa. Ello requiere que todo sistema de administración colectiva sea voluntario, no exclusivo y responda a las fuerzas del mercado (incluso las fuerzas del mercado creadas por la innovación tecnológica). Estos tres factores sugieren entidades privadas para la administración colectiva de los derechos, que funcionen dentro de un ambiente competitivo. Además, el tercer factor indica que dicho tipo de administración de los derechos debe ser descentralizada, para poder tener en cuenta las condiciones de mercado en los diferentes países.

Otro modo de abordar las supuestas inefiencias del mercado ha sido la licencia obligatoria. Sin embargo, la imposición de licencias obligatorias puede ser costosa para la sociedad. Primero, una licencia obligatoria es una derogación considerable de la norma de derechos exclusivos. Segundo, una licencia obligatoria puede causar distorsiones significativas en el mercado, ya que sirve para controlar los precios, tanto directamente, por medio de mecanismos para fijar la tasa de las regalías, como indirectamente, a través del control de la oferta. Tercero, una vez se establece la licencia obligatoria, se crea a su alrededor una red de intereses derivados que hace extraordinariamente difícil eliminarla aún después de que desaparezcan las condiciones que justificaron su adopción.

Por todas estas razones, la Convención escasamente permite las licencias obligatorias y deben considerarse con gran cuidado a nivel nacional. Una falla del mercado, tal como la existencia de un monopolio natural, puede justificar el uso de una licencia obligatoria.

DIFICULTADES PRESENTES Y FUTURAS

Preservación del concepto de derechos exclusivos

Teniendo en cuenta el grado en que los avances en la tecnología digital facilitan la extensa y rápida reproducción y diseminación de las obras, en años recientes se ha dado importante consideración a la necesidad de ajustar el concepto actual de los derechos exclusivos a fin de encontrarle solución a los problemas que presenta la nueva tecnología. Se ha concluido, a nivel internacional, que el concepto actual es, en general, apropiado para dar cabida a la nueva tecnología y que sólo requiere modificaciones menores no una revisión total; hecho que lo confirma el alcance moderado pero importante del nuevo Tratado sobre Derechos de Autor (TDA) de la OMPI.

Derechos de comunicación al público: El TDA extiende a las obras de todo género la aplicación de los derechos de comunicación que ya existen para otras categorías diferentes de obras dentro del régimen de la Convención de Berna. Entre éstos está el derecho del propietario a controlar el hecho de "poner sus obras a disposición del público de tal manera que cada persona pueda tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que decida". El componente de "poner a disposición" aclara que la transmisión a solicitud constituye una comunicación al público en general (y por tanto bajo el control del propietario), aún cuando cada usuario escoja el momento de utilizar la obra.

Derechos de distribución: el TDA reconoce el derecho exclusivo del propietario de distribuir su obra al público mediante la venta o cualquier otra forma de transferencia de propiedad. Aunque la Convención de Berna no contemplaba un derecho general de distribución para todas las categorías de obras, este derecho ya era reconocido por algunos países, incluso Estados Unidos.

Derechos de alquiler: el TDA reconoce el derecho exclusivo de alquiler (consecuente con obligaciones emanadas del acuerdo PIRC), como una forma de proteger los derechos de reproducción.

Adiciones tecnológicos a la protección de la propiedad intelectual

Aunque el TDA deja prácticamente intacto el concepto actual de derechos exclusivos, ciertamente contiene disposiciones, nuevas en los acuerdos internacionales de propiedad intelectual, sobre adiciones tecnológicas a la protección de la propiedad intelectual. Estas adiciones tienen por objeto estimular el desarrollo de redes digitales haciéndolas seguras para el aprovechamiento de obras registradas como propiedad intelectual y facilitando la autorización para dicho aprovechamiento.

En virtud del TDA los países deben poner en práctica recursos legales contra la evasión de medidas tecnológicas que emplean los propietarios de derechos para salvaguardarlos. Los países también deben proveer recursos legales contra las personas que borran o alteran la información sobre el manejo de los derechos, que el dueño de la propiedad intelectual haya adjuntado a la obra. En Estados Unidos la modificación principal de la ley, que se considera en la ley habilitadora del TDA, es la inclusión de disposiciones sobre adiciones tecnológicos a la protección de la propiedad intelectual.

El TDA, por tanto, reconoce que los propietarios de los derechos no pueden depender de medidas tecnológicas solamente para proteger sus obras, ya que una persona empeñada en tener acceso a una obra puede burlar cualquier dispositivo técnico. En otras palabras, aunque el concepto actual de los derechos de propiedad sigue siendo apropiado, el ejercicio útil de los mismos, dentro del contexto de nuevos usos, como por ejemplo en la Internet, requiere que se complementen con garantías legales de que pueden ser salvaguardados tecnológicamente.

Mercados y administración de los derechos

Como se expuso anteriormente, la administración colectiva de los derechos es una respuesta del mercado a las ineficiencias de la concesión de licencias individuales para un gran número de obras a un gran número de usuarios, cuando el valor del uso individual es relativamente pequeño. Generalmente, la concesión de licencias individuales para tales obras generaría costos de transacción que excederían el valor de la licencia.

A primera vista la administración colectiva parece ser un enfoque atractivo para manejar los derechos de por lo menos algunas obras en las redes digitales. No está claro, sin embargo, hasta qué punto son aplicables las mismas condiciones. La infraestructura de la información que permite la diseminación rápida y económica de las obras puede también acrecentar la capacidad de los propietarios de derechos para manejarlos individualmente. Actualmente el sector privado está en el proceso de preparar pautas que facilitarían la ubicación y recibo de objetos digitales que contengan obras, identificación del propietario de los derechos y términos y condiciones para su uso y el envío del pago. El empleo intensivo de la automatización podría reducir el costo de tal transacción a niveles que harían económicamente factible el manejo individual de los derechos. Alternativa o adicionalmente, tales tecnologías podrían emplearse dentro de un marco de administración colectiva, como complemento de las licencias generales tradicionales.

Para que estas tecnologías alcancen su pleno potencial en el mercado, sin embargo, se debe permitir su desarrollo con un mínimo de interferencia. El hecho de que se imponga la administración colectiva o la administración individual de los derechos, o alguna combinación de las mismas, deben determinarlo las fuerzas del mercado y no los gobiernos.

Las obras de medios múltiples son un caso pertinente. En los últimos años se ha dicho que la dificultad de tramitar los derechos puede entorpecer la creación de obras de medios múltiples. La implicación es que los derechos deben administrarse colectivamente o incluso por medio de licencias obligatorias. Sin la presencia de éstas, sin embargo, Estados Unidos tiene una industria próspera de obras de medios múltiples. Hasta ahora, por lo menos, el mercado ha venido funcionando para beneficio de creadores y usuarios por igual.