Fundamentos jurídicos de la libertad de prensa
en Estados Unidos

Jane E. Kirtley
Catedrática Silha de Etica de los Medios de Difusión y Derecho
de la Facultad de Periodismo y Ciencias de la Comunicación Social,
de la Universidad de Minnesota

Casi la totalidad de la legislación que ha definido la libertad de prensa en Estados Unidos tiene su origen en la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos. ¿Es esa libertad tan "absoluta" como las palabras permitirían suponer? El Tribunal Supremo de Estados Unidos lleva más de 200 años tratando de responder a esa pregunta.

Pregúntele a cualquier estadounidense por la libertad de prensa en Estados Unidos...·y prepárese para lo que se le viene encima! Lo más fácil es que tenga que escuchar una andanada sobre la irresponsabilidad de "los medios de difusión". Después de todo, invaden la privacidad de los particulares, revelan innumerables secretos de Estado y todo ello para vender más periódicos o ascender unos cuantos puestos en la clasificación del público.

Al menos ésta es la impresión general. Una encuesta realizada por el Freedom Forum's First Amendment Center en 2002 reveló que 42 por ciento de los entrevistados pensaban que la prensa tenía "demasiada" libertad. Que esto sea cierto o no es cuestión de opinión, pero es indiscutible que la legislación de Estados Unidos otorga una amplia protección a los derechos de los medios de difusión, lo que hace de su prensa, al menos en papel, una de las más libres del mundo.

Pero, ¿de dónde vienen estos derechos? ¿Cómo se han forjado y ampliado a lo largo de los años? ¿Cuál es el futuro de la libertad de prensa en Estados Unidos?

Las raíces históricas

El derecho de Estados Unidos se deriva del derecho consuetudinario inglés. Esto significa que la Constitución y las leyes tienen que ser interpretadas por jueces, generalmente a través de dictámenes emitidos en casos llevados a juicio por demandantes particulares o por el Estado. El Tribunal Supremo de Estados Unidos decide en última instancia cuál es el significado de la Constitución y si las leyes o los fallos de los tribunales de primera instancia son compatibles con ella.

Antes de la Guerra de Independencia de Estados Unidos, las colonias británicas de Norteamérica estaban sujetas a muchas de las leyes promulgadas por el Parlamento para controlar la libertad de expresión. En virtud de algunas de ellas, los editores estaban obligados a obtener una licencia del Estado, lo que suponía que el material sería revisado por un funcionario del Estado antes de su publicación, para decidir si se atenía a las leyes contra la blasfemia o la obscenidad, o contenía alguna crítica a la Corona, lo que se conocía como libelo sedicioso.

Para 1720, los colonos americanos habían empezado a resentir estas restricciones. La publicación Pennsylvania Gazette de Benjamín Franklin publicó los ensayos de "Cato", seudónimo de dos periodistas británicos que alegaban que "La libertad de expresión es siempre el síntoma y el efecto del buen gobierno". En 1734, el impresor neoyorquino John Peter Zenger fue acusado de libelo sedicioso por haber publicado en su periódico, el Weekly Journal, un artículo anónimo en el que se criticaba al gobernador general de la colonia. Después de pasar casi un año en prisión en espera de ser juzgado, fue declarado inocente por un jurado que se negó a seguir las instrucciones del juez y condenarle. El defensor de Zenger, un abogado jubilado de Filadelfia llamado Andrew Hamilton, convenció al jurado de que nadie debía ser objeto de sanciones penales sólo por criticar al gobierno, en particular, cuando los hechos que declaraba eran verídicos, lo que dio lugar a uno de los primeros ejemplos de "anulación por jurado" en lo que pronto se convertiría en Estados Unidos.

Después de la Guerra de Independencia, el recién creado Estados Unidos estableció un gobierno nacional tripartito definido en una Constitución que, inicialmente, no incluía la Declaración de Derechos. No fue sino hasta 1791 cuando los estados ratificaron las primeras diez enmiendas a la Constitución, que incluyen las palabras de la primera enmienda: "El Congreso no promulgará ley alguna que establezca una religión o prohíba su libre ejercicio, ni coarte la libertad de expresión o de prensa o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a pedir al Gobierno remedio de agravios".

Casi la totalidad de la legislación que ha definido la libertad de prensa en Estados Unidos tiene su origen en esa sucinta frase absoluta. Prohíbe al gobierno federal (y en virtud de la decimocuarta enmienda, a los gobiernos estatales) el ejercicio de cualquier acción, censura o control de los medios de difusión. No trata de definir "la prensa", ni condiciona el ejercicio de los derechos al cumplimiento de deberes o responsabilidades.

Pero, ¿es la primera enmienda tan "absoluta" como las palabras textuales permitirían suponer? El Tribunal Supremo de Estados Unidos lleva más de 200 años tratando de responder a esa pregunta.

Limitaciones previas

La profunda antipatía que despertaba la suspensión gubernamental de publicaciones polémicas se concretó en uno de los primeros fallos del Tribunal Supremo que definía la libertad de prensa, Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931). El Tribunal invalidó una ley estatal por la que se permitía a las autoridades prohibir la publicación de periódicos "maliciosos, escandalosos y difamatorios". La ley requería además que los editores, a los que se había impuesto obediencia, obtuvieran autorización judicial antes de reanudar sus publicaciones. El Tribunal Supremo dictaminó que "las limitaciones previas" infringen la primera enmienda. Ahora bien, el Presidente del Tribunal Supremo, Charles Evans Hughes, señaló en su dictamen que la protección constitucional "no es absolutamente ilimitada", lo que sugería que, por ejemplo, la publicación de detalles sobre movimientos de tropas en tiempo de guerra, la obscenidad o la incitación a cometer actos de violencia podrían ser objeto de restricción.

No obstante, en los años siguientes a la decisión Near, el Tribunal Supremo ha continuado frustrando los intentos de coartar a la prensa, incluso en casos en que el gobierno ha alegado que la publicación pondría en peligro la seguridad nacional. Uno de los ejemplos más extraordinarios fue el caso de los "documentos del Pentágono", New York Times v. United States, 403 U.S. 713 (1971). En este caso, el gobierno de Nixon intentó obtener una orden judicial que impidiera al New York Times y al Washington Post publicar documentos clasificados sobre la guerra de Vietnam. En un fallo breve, sin firma, el Tribunal Supremo dictaminó que el gobierno no había cumplido el deber que le imponía la Constitución de demostrar que la publicación perjudicaría de manera directa, inmediata e irreparable al interés nacional.

En el fallo judicial en el caso de los documentos del Pentágono, como el de Near, no se declara que toda limitación previa infrinja invariablemente la primera enmienda. Sin embargo, se deja bien sentado que incumbe al gobierno justificar cualquier intento de impedir que la presna publique. No es la prensa la que tiene que explicar por qué se le debe permitir publicar.

Esta firme presunción se ha extendido incluso a tipos de expresión que el Tribunal en el caso Near sugería que podrían limitarse. En Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), el Tribunal reiteró que las expresiones obscenas no disfrutan de protección constitucional, pero formuló una definición estrecha de "obscenidad" para asegurar que el material de serio valor literario, artístico, político o científico pudiera difundirse. De manera similar, incluso la incitación a derrocar por medios violentos al gobierno, en términos abstractos, está protegida siempre que no sea probable que provoque una acción ilegal inminente (Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969), Hess v. Indiana, 414 U.S. 105 (1973)).

El Tribunal fue aun más lejos al invalidar una ley de La Florida por la que se exigía a los periódicos publicar la respuesta de los candidatos a cargos públicos a los que atacaban en sus editoriales. En Miami Herald v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974), el Tribunal Supremo mantuvo que la publicación obligatoria es tanto una "limitación previa" como lo pudría ser la prohibición de la publicación. Aun cuando los magistrados reconocieron que el objetivo de los legisladores de alentar a la prensa a ofrecer un foro en el que se discutieran puntos de vista opuestos era digno de alabanza, dictaminaron que la ley usurpaba de manera inadmisible el derecho de los editores a expresar sus puntos de vista y podría incluso tener el efecto pernicioso de reducir la información política. "Una prensa responsable es un objetivo indudablemente deseable, pero la responsabilidad de la prensa no está ordenada por la Constitución y, como muchas otras virtudes, no se puede legislar", escribió el Presidente del Tribunal Warren Burger.

El libelo

Hasta 1964, de conformidad con el derecho común de Estados Unidos, el libelo, es decir, la publicación de declaraciones falsas y difamatorias sobre una persona, no estaba protegido por la Constitución. Pero en New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), caso que se dirimió cuando el movimiento en pro de los derechos civiles en Estados Unidos estaba en su apogeo, el Tribunal Supremo reconoció que para no cohibir la discusión vigorosa sobre las acciones de los funcionarios públicos, se debe permitir a los órganos noticiosos un cierto margen de error, en buena fe, sin que ello les acarree responsabilidades legales. El Tribunal dictaminó que los funcionarios públicos que desearan entablar juicio por libelo tendrían no sólo que demostrar que las declaraciones eran falsas, sino también que los responsables lo sabían o las habían publicado con "desprecio imprudente" de su veracidad o falsedad.

Esta norma jurídica de culpa, conocida como "malicia expresa", se extendió posteriormente a los pleitos por libelo entablados por personas célebres y funcionarios públicos. Los 50 estados tienen la facultad de decidir el grado de "culpa" --malicia expresa, negligencia o algo entre medias--, en los pleitos por libelo entablados por particulares, pero el Tribunal ha dejado claro que para poder conceder alguna indemnización por daños materiales es necesario demostrar la existencia de cierto grado de culpa.

El libelo criminal y las "leyes sobre el insulto"

Pese a la larga tradición de discurso político pintoresco, el Congreso controlado por los federalistas promulgó una Ley de sedición en 1798, con el propósito evidente de responder a las acciones hostiles del gobierno revolucionario francés. En esta ley se prohibía criticar al gobierno de palabra o por escrito y se la utilizó para condenar y encarcelar a varios periodistas que apoyaban al partido de oposición de Thomas Jefferson. La ley expiró pronto en el siglo XIX.

Hoy, se da por descontada la protección legal de las expresiones de opinión, por cáusticas o dañinas que sean. Aunque varios estados promulgaron leyes sobre libelo criminal en el siglo XIX, el Tribunal Supremo, en Garrison v. Luisiana, 379 U.S. 64 (1964), invalidó la ley de Luisiana porque no permitía una defensa de la verdad. En Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974), el Tribunal declaró que la simple opinión -- declaraciones cuya veracidad o falsedad no se puede demostrar -- nunca puede servir de base de un pleito por libelo. En Hustler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988), el Tribunal Supremo afirmó que incluso los ataques "escandalosos" y deliberados contra personalidades públicas no se pueden alegar como base de un pleito por "angustia emocional" -- lo que en muchos países sería equivalente a un atentado contra el honor o la dignidad personal --, a menos que el demandante pueda demostrar que la publicación contiene declaraciones de hecho falsas y que se publicaron con "malicia expresa".

"Si dictamináramos otra cosa" escribió el presidente del Tribunal William Rehnquist, "no habría duda de que a los caricaturistas y satíricos políticos se les podría exigir el pago de daños y perjuicios sin necesidad de demostrar que sus trabajos difamaban falsamente a las personas objeto de sus sátiras". El presidente concluyó con una cita de una sentencia anterior del Tribunal Supremo: "Si es la opinión de quien la expresa lo que ofende, esa consecuencia es motivo para concederle protección constitucional. Un principio básico de la primera enmienda es que el gobierno debe mantenerse neutral en el mercado de las ideas".

La privacidad

La Constitución de Estados Unidos no enuncia concretamente un derecho a la privacidad. Aunque el Tribunal Supremo ha interpretado la cuarta enmienda de manera que protege a los individuos de registros y decomisos irrazonables por el gobierno, el concepto de un derecho a no ver la privacidad violada por otros ciudadanos no surgió en la jurisprudencia estadounidense hasta 1890, en un artículo de Louis D. Brandeis y su socio en la publicación Harvard Law Review ("The Right to Privacy", 4 Harvard Law Review 193). Desde entonces, la mayoría de los estados ha reconocido uno o más de los cuatro tipos distintos de invasión de la privacidad que pueden dar lugar a pleitos por daños y perjuicios civiles: intrusión en la reclusión, publicación de datos privados, presentación de una persona bajo una luz falsa (aunque no necesariamente difamatoria), y apropiación indebida del nombre o la imagen de una persona para fines comerciales sin su consentimiento.

Las demandas por intrusión y publicación de datos privados constituyen los principales retos legales a los periodistas. Representan una verdadera colisión entre intereses sociales en pugna. Aunque el Tribunal Supremo ha reconocido que "sin algún tipo de protección para buscar la noticia, la libertad de prensa podría quedar eviscerada" (Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 655 (1972), también ha dejado bien sentado que los medios de difusión no están exentos de las leyes, como las relativas a la intrusión criminal, a las que está sujeto el público en general, a menos que su aplicación limite indebidamente el ejercicio de los derechos de prensa libre. De manera análoga, el derecho de los particulares a que se respete su vida privada ha sido reconocido de manera tácita por el Tribunal. Ahora bien, debido a la amplia protección concedida por la Constitución a la expresión veraz, una agencia de noticias puede publicar incluso "datos privados" "sumamente ofensivos" con impunidad, si puede demostrar que la información es de interés público legítimo.

El acceso a la información gubernamental
y a los procedimientos judiciales

De conformidad con la tradición del derecho consuetudinario inglés, los procedimientos judiciales siempre han estado abiertos al público en Estados Unidos. Pero no fue hasta la causa de Richmond Newspapers Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980) que el Tribunal Supremo reconoció que la primera enmienda confiere un derecho constitucional de acceso a los procedimientos penales tanto a la prensa como al público en general. Como señaló el presidente del Tribunal, Burger, "En una sociedad abierta, los ciudadanos no exigen infalibilidad a sus instituciones, pero les es difícil aceptar que se les prohíba observar".

Las legislaturas federal y estatales han efectuado la mayor parte de sus asuntos en público. Sin embargo, el acceso al poder ejecutivo siempre ha sido más elusivo y problemático. Como declaró el magistrado Potter Stewart en una conferencia que pronunció en la Facultad de Derecho de Yale en 1974: la primera enmienda "[no] es una Ley de libertad de información" ("O de prensa", 26 Hastings Law Journal 631, 636 (1975). En 1967, el Congreso trató de poner remedio a esta deficiencia con la promulgación de la Ley de Libertad de Información, que estableció una presunción de apertura de los registros creados y mantenidos por órganos del poder ejecutivo del gobierno federal, con sujeción a nueve categorías de exenciones limitadas. Incumbe al gobierno justificar la denegación de acceso a los documentos. Todos los 50 estados también han aprobado leyes similares, que regulan la revelación de registros generados por organismos de los gobiernos estatales y municipales.

¿Quién es "la prensa"?

La primera enmienda prohíbe explícitamente al Congreso imponer a los medios de difusión regulaciones o sanciones que no impondría a otros; en cambio, el gobierno puede, a veces, conceder privilegios especiales a los periodistas.

Estos privilegios pueden consistir, sencillamente, en el derecho a cruzar los cordones policiales en lugares donde ha ocurrido una catástrofe, mediante la presentación de un "pase de prensa" u otra prueba que acredite su empleo. No obstante, esta cuestión puede adquirir dimensiones constitucionales cuando se trata de privilegios testimoniales similares a los que protegen a miembros de determinadas profesiones, como médicos y clérigos, de la obligación de revelar comunicaciones confidenciales recibidas en el ejercicio de su profesión. Aunque el Tribunal Supremo ha rehusado reconocer un privilegio general a los periodistas de conformidad con la primera enmienda (Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 655 (1972)), 31 estados y el Distrito de Columbia han promulgado leyes que ofrecen diversos grados de protección a los periodistas que desean proteger fuentes confidenciales e información inédita, y la mayoría de los tribunales estatales también ha concedido privilegios de jurisprudencia consuetudinaria a los periodistas.

Pero ¿quién es periodista? Esta ha sido una pregunta a la que los tribunales estadounidenses se han mostrado reacios a responder. Después de todo, si el gobierno puede definir quién tiene derecho a actuar como periodista, puede controlar quién reúne y difunde noticias. Sin embargo, con el advenimiento de la Internet, que permite a cualquiera que tenga acceso a una computadora y un modem publicar sus opiniones al mundo entero, ¿cómo determinará la ley quién puede reclamar esos derechos? La Internet es un medio que cruza fronteras instantáneamente y permite la difusión de ideas e información en un abrir y cerrar de ojos. Determinar qué normas y leyes se aplicarán a la expresión y a quienes la utilizan para comunicarse será uno de los principales retos de la jurisprudencia del siglo XXI.

Conclusión

No es fácil vivir con una prensa libre. Significa sentirse desafiado, desolado, perturbado, molestado e indignado, cada día. Y algunos días, los estadounidenses no están tan seguros de que los padres de la patria acertaran hace 200 años cuando adoptaron una prensa libre.

¿De dónde proviene una prensa libre? Algunos alegarán que es un derecho humano fundamental. Sin embargo, la historia ha demostrado que, a excepción de un período de tiempo muy breve, ha sido un derecho más violado que observado. James Madison ha sido llamado con todo derecho el "padre de la Constitución", y de la primera enmienda en particular, pero la Constitución y la Declaración de Derechos nunca han sido documentos que lleven en sí mismos fuerza ejecutoria. Dependen de un poder judicial independiente que los interprete y les dé vida.

Como recordó en una ocasión el magistrado Potter Stewart en una reunión de abogados, jueces y periodistas, "¿De dónde piensan ustedes que vinieron estos derechos? La cigüeña no los trajo. Los jueces los trajeron" (Lewis. "Why the Courts" 22 Cardozo Law Review 133, 145 (2000)) (www.cardozo.yu.edu/cardlrev/v22n1/lewis.pdf)

Las opiniones expresadas en este artículo no reflejan necesariamente la opinión o la política del gobierno de Estados Unidos.

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